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vom 24. November 1999 |
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I.
Vorbemerkung
Nachdem die Insolvenzordnung
nunmehr fast seit einem Jahr in Kraft getreten ist, stellt sich
allgemein die Frage, ob es dem Reformgesetzgeber gelungen ist, die
zahlreichen Fehler und Unzulänglichkeiten, die die KO und VglO
aufwiesen, zu beheben und ein soziales und wirtschaftliches
Insolvenzrecht zu schaffen, das auch von der deutschen Wirtschaft
angenommen wird. Wenn auch an einzelnen Regelungen der InsO heftig
Kritik geübt wurde, so ist doch insgesamt festzustellen,
daß die Notwendigkeit einer Insolvenzrechtsreform in
Deutschland grundsätzlich nicht in Frage gestellt werden kann.
Die Frage ist allerdings, ob und in welchem Umfang "Reparaturbedarf"
besteht, die den Gesetzgeber zum Handeln zwingen. Der Hamburger
Rechtslehrer Reinhard Bork und der Rechtsanwalt Wilhelm Klaas haben
eine Praxisbefragung im Juni/Juli 1999 bei Insolvenzgerichten und
Insolvenzverwaltern durchgeführt, um den Reformbedarf für
die InsO festzustellen (ZInsO 1999, 485 ff). Am 27. September 1999
hat in Berlin in Anwesenheit der Bundesministerin der Justiz eine
öffentliche Anhörung der SPD-Fraktion zum Insolvenzrecht
stattgefunden. Ziel der Anhörung war die Auswertung der
bisherigen Insolvenzrechtspraxis zu Problemen, die der Gesetzgeber
noch zu lösen hat (vgl. Bericht von Hauschild ZInsO 1999, 564).
Auch in der Literatur wird inzwischen über erste Erfahrungen mit
der Anwendung der InsO berichtet (vgl. Wimmer ZInsO 1999, 556 ff;
Hofmeister ZInsO 1999, 503 ff; Smid DZWIR 1999, 104 ff; Pape DB 1999,
1539 ff; Göbel ZInsO 1999, 457 ff; Ritoff ZInsO 1999, 270 ff;
Wunderer WM 1999, 1489 ff; Illmann ZInsO 1999, 146 ff; Pippert ZInsO
1999, 29 ff; Grub/Smid DZW 1999, 2 ff; Grote ZInsO 1999, 383 ff;
ders. ZInsO 1999, 57 ff). Sämtliche Stimmen, die sich zu den
bisherigen Erfahrungen mit der InsO in der insolvenzrechtlichen
Praxis geäußert haben, sprechen sich für eine
"Gesetzesbegradigung" aus und beklagen vor allem, daß
Schwierigkeiten bei der Umsetzung der Regelungen des
Verbraucherinsolvenzverfahrens bestehen.
II. Einzelne
Problemschwerpunkte
1. Statistik und Prognosen
Sämtliche Prognosen,
nach dem Inkrafttreten der InsO am 01.101.1999 werde eine Welle von
Insolvenzen auf die Gerichte zukommen, haben sich nicht als richtig
erwiesen. Vielmehr ist nach bisheriger Statistik die Zahl der
Insolvenzen 1999 leicht zurückgegangen., Nicht daß es der
deutschen Wirtschaft besser ginge. Vielmehr hat der Rückgang der
Insolvenzen zwei Gründe:
a) Viele Verfahren sind von den Finanzämtern und den Sozialversicherungsträgern noch in das Jahr 1998 hineingerettet worden, weil im Konkursverfahren noch die Vorrechte gelten. Einige Schuldner haben versucht, mit einem neuen Insolvenzantrag am 4. Januar 1999 das Verfahren in ein solches nach der InsO zu überführen. die Gerichte haben nicht mitgespielt, so daß es in den meisten Fällen bei der Verfahrensabwicklung nach der KO oder GesO verblieb.
b) Der Ansturm der Verbraucher bei fast 2 Millionen überschuldeter Haushalte ist ausgeblieben, weil die Verfahren zu kompliziert und langwierig sind. Personell unterbesetzte Schuldnerberatungsstellen und die Unmöglichkeit, die Kosten für die Beratung bei "geeigneten Stellen" aufzubringen, haben zu einem "Stau" schon im außergerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahren geführt. Hinzu kam, daß die Gerichte überwiegend Beratungshilfe verweigerten. Schließlich besteht wenig Neigung der Finanzbehörden und Sozialversicherungsträger, einem außergerichtlichen Schuldenbereinigungsplan zuzustimmen. Bisher ergangene Verwaltungsanweisungen stellen eine mehr halbherzige Lösung dar. Bürokratische Hindernisse beim gerichtlichen Schuldenregulierungsverfahren hindern ebenfalls die Entschuldung natürlicher Personen. Nichts einzuwenden ist gegen die Einführung der Schriftform zur Entlastung der Gerichte in § 305 InsO. Wenn jedoch Formulare entwickelt werden, die etwa 40 Seiten betragen, sind die meisten Schuldner hoffnungslos überfordert, wenn sie diese ordnungsgemäß ausfüllen sollen. Ohne Hilfe geht es nicht. Die Gerichte aber verwehren überwiegend insoweit Insolvenzkostenhilfe. Ablichtungs- und Zustellungskosten von über 10.000 DM bei einer Vielzahl von Gläubigern sind in der Praxis keine Ausnahme. Inzwischen liegt ein Vorlagebeschluß des AG Duisburg an das Bundesverfassungsgericht vor. Vgl. H. Grote, ZInsO 1999, 57 ff; ders. ZInsO 1999, 383 ff; Grub/Smid DZWIR 1999, 2 ff; Illmann ZInsO 1999, 146 ff; Vallen-der ZIP 1999, 125 ff.
2. Der Zugang von Ex-Unternehmern
zum Verbraucherinsolvenzverfahren
Zweifelhaft und hoffnungslos
streitig ist auch, auf welchen Zeitpunkt bei der Beurteilung
abzustellen ist, ob jemand Verbraucher i.S. von § 304 InsO ist.
Die Gerichte haben einzelne Zuordnungskriterien entwickelt, die
jedoch keineswegs rechtsverbindlich sind. Die Frage, ob das
Verbraucherinsolvenzverfahren für Personen eröffnet ist,
die ihr Unternehmen im Vorfeld des Insolvenzantrags stillgelegt,
übertragen oder auf minderkaufmännisches Niveau
zurückgeführt haben, ist nach wie vor offen. Vgl. Bork ZIP
1999, 301 ff; Kögel DZWIR 1999, 235 ff; Vallender ZIP 1999, 125,
129 f.
3. Keine Wahl der
Verfahrensart
Obgleich dies im Gesetz
nicht ausdrücklich geregelt ist, ist es einhellige Meinung,
daß der Schuldner keine Wahl hat, ob er die Regelinsolvenz oder
das Verbraucherinsolvenzverfahren zur Bewältigung seiner
Schuldenkrise benutzt. Ein Arzt, Rechtsanwalt, Steuerberater oder
Wirtschaftsprüfer kann durchaus gute Gründe haben, in einem
Regelinsolvenzverfahren schneller zu einer Entschuldung zu gelangen,
weil hier die Entschuldung regelmäßig nach § 227 InsO
mit der Bestätigung des Plans eintritt und der Schuldner keine
sieben Jahre abzuwarten braucht, die rasche Entschuldung führt
dazu, daß der Schuldner wieder kreditwürdig wird und
teilweise sein eigenes Insolvenzverfahren bzw. die Entschuldung
finanzieren kann.
4. Der verweigerte Zugang zu den
Rechtsmitteln
Dem Gesetzgeber ging es bei
der Einführung der Rechtsmittel in den §§ 5, 6 InsO im
wesentlichen darum, eine zügige Verfahrensdurchführung zu
ermöglichen, andererseits aber durch die Öffnung der
Rechtsmittel die frühere Zersplitterung der Rechtsprechung in
Insolvenzsachen zu einer Vereinheitlichung zu führen. Die
Versagung von Rechtsmitteln im Insolvenzeröffnungsverfahren hat
in der Literatur erhebliche Kritik erfahren, ist jedoch aus
Gründen der Verfahrensbeschleunigung gerechtfertigt.
Andererseits kann wenig Verständnis dafür aufgebracht
werden, daß die Oberlandesgerichts nicht nur in
Vergütungssachen, sondern auch in Fragen der
Insolvenzkostenhilfe für Verbraucher die weitere Beschwerde
für unzulässig halten (vgl. z.B. OLG Köln NZI 1999,
198 = ZIP 1999, 586; OLG Köln v. 06.09.1999, ZInsO 1999, 600).
Vgl. hierzu die Kritik von Ahrens, ZInsO 1999, 190 ff; DZWIR 1999,
211 ff; Uhlenbruck NZI 1999, 175 ff.
5. Die Praxis der Gerichte bei
der Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters
Mit der Privilegierung der
von einem vorläufigen Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und
Verfügungsbefugnis begründeten Verbindlichkeiten in §
55 Abs. 2 S. 1 InsO hat der Gesetzgeber frühere
Unzulänglichkeiten der KO beseitigen wollen, aber neue Probleme
geschaffen. Im Hinblick auf die Haftungsrisiken des § 61 InsO,
der über § 231 Abs. 2 Nr. 1 InsO auf den vorläufigen
Insolvenzverwalter entsprechende Anwendung findet, sind die Gerichte
inzwischen dazu übergegangen nur noch Verwaltungen mit
Zustimmungsvorbehalt anzuordnen. Der Gesetzgeber hat den § 22
InsO als Regel angesehen. Die Gerichte haben ihn nunmehr zur Ausnahme
gemacht (vgl. Pape bei Kübler/Prütting § 22 InsO Rdn
5; Pohlmann, Befugnisse und Funktionen des vorläufigen
Insolvenzverwalters, Köln 1998, Rdn 212 ff; Weisemann DZWIR
1999, 397, 398). Weisemann spricht inzwischen von dem
vorläufigen "halbstarken" Insolvenzverwalter. Die derzeitige
Gerichtspraxis birgt nicht zuletzt auch Haftungsprobleme. Nicht nur,
daß der Regelfall zum Ausnahmefall wird. Vielmehr bestehe die
Gefahr, daß das Haftungsvermögen durch Handlungen des
Schuldners im Eröffnungsverfahren noch wesentlich verringert
wird. Grundsätzlich hat der schwache Verwalter keine
Arbeitgeberfunktionen, so daß er auch nicht berechtigt ist, den
Arbeitnehmern zu kündigen. Das Kündigungsrecht des
Schuldners ist allerdings nicht ausgeschlossen. Die Folge der
derzeitigen Gerichtspraxis ist, daß die Gerichte durch
Beschluß dem vorläufigen Insolvenzverwalter ohne
Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis einzelne Handlungsbefugnisse
durch Beschluß einräumen, die weitgehend mit den
Befugnisse des "starken" Verwalters identisch sind. So hat z.B. das
AG Duisburg in einem Beschluß vom 06.07.1999 (NZI 1999, 421)
den vorläufigen Insolvenzverwalter nach § 21 InsO
ermächtigt, schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens
Forderungen einzuziehen, die der Schuldner zur Sicherung eines
Anspruchs abgetreten hatte (§ 166 Abs. 2 InsO). Die
Masseverwertung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter ist
ohnehin ein bislang ungelöstes Problem (vgl. Vallender,
Masseverwertung schon im Eröffnungsverfahren?, in: W. Henckel/G.
Kreft, Insolvenzrecht 1998, S. 71 ff; Kirchhof, Masseverwertung durch
den vorläufigen Verwalter, ZInsO 1999, 436 ff).
6. Schwierigkeiten bei der
Anwendung des § 26 InsO
Unglücklich ist die
Regelung in § 26 Abs. 1 InsO, wonach nur noch die Kosten des
Verfahrens gedeckt oder vorgeschossen werden müssen. Die Kosten
des Insolvenzverfahrens sind in § 54 InsO geregelt. Wie aber
soll der Gutachter feststellen, welche Gerichtskosten anfallen, wenn
sich diese gem. § 37 Abs. 1 GKG nach dem Wert der Insolvenzmasse
zur Zeit der Beendigung des Verfahrens richten. Auch die
Vergütung des Insolvenzverwalters richtet sich nach dem Wert der
Insolvenzmasse, auf die sich die Schlußrechnung bezieht. Die
Stunden, die für den Gläubigerausschuß anfallen, sind
nicht vorher berechenbar. Die Praxis behilft sich teilweise damit,
daß sie den Massekostenvorschuß "großzügig"
berechnet, so daß damit die Finanzierung des ersten
Verfahrensabschnitts sichergestellt ist. Eine solche Handhabung
widerspricht dem Gesetzeswortlaut, ist aber wohl im Hinblick auf die
Haftungsrisiken des Insolvenzverwalters gerechtfertigt. Als wenig
effizient hat sich auch die Regelung in § 26 Abs. 3 InsO
erwiesen, wonach derjenige, der einen Massekostenvorschuß
leistet, die Erstattung des vorgeschossenen Betrags von jeder Person
verlangen kann, die entgegen den Vorschriften des Gesellschaftsrechts
den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens pflichtwidrig
und schuldhaft nicht gestellt hat. Abgesehen davon, daß die
Vorschrift heikle prozessuale Probleme aufwirft, wird sie die
beabsichtigte Wirksamkeit nicht entfalten, denn im Zweifel ist ein
zum Schadensersatz verpflichteter GmbH-Geschäftsführer
entweder vermögenslos oder er rettet sich durch einen
Insol-venzantrag in das Verbraucherinsolvenzverfahren mit
Restschuldbefreiung.
7. Die Vergütung des
vorläufigen Insolvenzverwalters
Ein Skandal ist die Regelung
bzw. Nichtregelung der Vergütung des vorläufigen
Insolvenzverwalters, wenn es nicht zu einer Verfahrenseröffnung
kommt. Trotz Vorhaltungen des Bundesrats hat der Gesetzgeber sich
geweigert, die Kosten der vorläufigen Insolvenzverwaltung in das
Kostenverzeichnis aufzunehmen (vgl. Balz/
Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 105). Künftig trägt zwar der Antragsteller bei Abweisung mangels Masse als Zweitschuldner die Kosten des Verfahrens. Er ist auch für die entstandenen Auslagen Haftungsschuldner (§ 50 GKG). Da jedoch die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht unter den Begriff der Auslagen fällt, geht der vorläufige Verwalter ein erhebliches Risiko ein. Dies gilt vor allem wenn ihm gem. § 8 InsO Zustellungen an die Gläubiger übertragen werden. Hier können die entstehenden Auslagen mehrstellige Beträge ausmachen.
8. Benachteiligung der
Unterhaltsgläubiger
Durch die Regelungen in den
§§ 40, 100 InsO werden die Unterhaltsgläubiger im
Insolvenzverfahren benachteiligt. Dies zeigt sich insbesondere bei
der Restschuldbefreiung. Rückständige
Unterhaltsansprüche werden von der Restschuldbefreiung
erfaßt, so daß sich die Situation der
Unterhaltsgläubiger im Insolvenzverfahren des
Unterhaltsschuldners erheblich gegenüber dem alten Recht
verschlechtert hat. Die Erweiterung der
Vollstreckungsmöglichkeiten in § 89 Abs. 2 S. 2 InsO
hinsichtlich der laufenden Unterhaltsrückstände dürfte
in der Praxis wenig aussichtsreich sein. Einzuräumen ist dem
Gesetzgeber, daß die Aufnahme rückständiger
Unterhaltsansprüche in die Ausnahmeregelung des § 302 InsO
und die Einbeziehung laufender Unterhaltsverpflichtungen in das
Restschuldbefreiungsverfahren den Erfolg dieses Verfahrens ernstlich
in Frage stellen würde. Ein wirtschaftlicher Neuanfang ist
für den Schuldner aber auch dann ausgeschlossen, wenn nach
Erteilung der Restschuldbefreiung die Unterhaltsgläubiger
hinsichtlich ihrer nach Verfahrenseröffnung begründeten und
während der Wohlverhaltensfrist aufgelaufenen
Unterhaltsrückstände vollstrecken können, da ihre
Forderungen insoweit nicht von der Restschuldbefreiung erfaßt
werden. Der Schuldner steht somit nach Abschluß des Verfahrens
wieder vor einem neuen Schuldenberg, der den Sinn des vorangegangenen
Befreiungsverfahrens ernstlich in Frage stellt. Einzelheiten bei
Uhlenbruck, FamRZ 1994, 2026 ff; FamRZ 1998, 1473 ff; KTS 1999, Heft
4; Kohte, Die Behandlung von Unterhaltsan-sprüchen nach der
Insolvenzordnung, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2.
Aufl. 1999, Rdn 27 ff. Offen ist auch die Frage, ob z.B. laufende
Unterhaltsansprüche in einen außergerichtlichen oder
gerichtlichen Schuldenregulierungsplan einbezogen werden dürfen.
Finden im gerichtlichen Schuldenregulierungsverfahren bereits die
Vorschriften der InsO Anwendung, können laufende und
künftige Unterhaltszahlungen nicht berücksichtigt werden,
da die Unterhaltsgläubiger insoweit keine
Insolvenzgläubiger sind.
9. Vorfinanzierung von
Insolvenzgeld
Reformbedarf ist auch
anzumelden hinsichtlich der Regelungen in den §§ 183 ff SGB
III. Die Anforderungen, die das Gesetz in § 188 Abs. 4 SGB III
stellt, sind überzogen. Kaum ein vorläufiger
Insolvenzverwalter ist imstande, die Voraussetzungen für eine
Zustimmung des Arbeitsamtes darzulegen.
Rangrücktrittsvereinbarungen der Bundesanstalt für Arbeit
mit dem auf sie im Rahmen der Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes
übergegangenen Anspruchs hinter sonstige Masseverbindlichkeiten
dürften zulässig sein. Andernfalls würde die
Eröffnung vielfach an diesen Ansprüchen scheitern. Ob und
in welchem Umfang die Arbeitsämter Vorschüsse auf das
Insolvenzgeld gewähren, hängt von der jeweiligen
Einstellung des Arbeitsamtes und der Schnelligkeit der Bearbeitung
ab. Jedenfalls wird es kaum einem vorläufigen Insolvenzverwalter
in kurzer Frist möglich sein, gegenüber dem Arbeitsamt
nachzuweisen, daß durch die Vorfinanzierung der Arbeitsentgelte
ein erheblicher Teil der Arbeitsplätze erhalten bleibt (§
188 Abs. 4 S. 2 SGB III).
10. InsO und
Kreditsicherheiten
Probleme bereitet die
Behandlung der Kreditsicherheiten bislang lediglich im
Insolvenzeröffnungsverfahren. Hier stellt sich die bereits
behandelte Frage nach dem Verwertungsrecht des vorläufigen
Verwalters. Im eröffneten Verfahren dagegen wird mit Sicherheit
die Frage akut werden, in welchem Umfang die Poolbildung der
Sicherungsgläubiger nach neuem Recht noch möglich ist. Dies
nicht zuletzt auch wegen des Besitzrechts des Insolvenzverwalters in
§§ 166 InsO. Eine Lösung bietet sich über §
168 Abs. 3 InsO an. Danach können die Poolgläubiger das
bewegliche Sicherungsgut herausverlangen gegen Übernahme der
Verwertungs- und Ausschüttungskosten, denn gem. § 168 Abs.
3 S. 2 InsO ist eine Verwertungsmöglichkeit auch dann
günstiger, wenn Kosten eingespart werden.
11. Auskunftspflichten des
Schuldners
Problematik sind nach wie
vor die Auskunftspflichten und Vorlagepflichten eines
Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren. Zwar finden
über § 20 InsO die Vorschriften der §§ 97, 98,
101 Abs. 2 S. 1, 2, Abs. 2 InsO entsprechende Anwendung. Jedoch hat
der Gesetzgeber die Vorschrift des früheren § 104 KO nicht
übernommen. Trotzdem ist der Schuldner bzw. sind die
organschaftlichen Vertreter eines Schuldnerunternehmens als
verpflichtet anzusehen, bereits im Eröffnungsverfahren dem
Insolvenzgericht die erforderlichen Unterlagen vorzulegen und
Auskünfte zu geben. Dies gilt auch für Mitwirkungspflichten
nach § 97 Abs. 2 InsO.
12. Probleme der
Eigenverwaltung
Bei Bewilligung der
Eigenverwaltung üben die Gerichte noch eine merkliche
Zurückhaltung aus. Dies ist vor allem in den Fällen nicht
gerechtfertigt, in denen das Schuldnerunternehmen ohne eigenes
Verschulden in die Krise geraten ist oder Antrag wegen drohender
Zahlungsunfähigkeit gestellt hat. Im Regelfall sind z.B. die
Geschäftsführer einer GmbH bereits ausgetauscht und das
Unternehmen hat mit dem neuen Management durchaus die
Möglichkeit, durch ein Insolvenzverfahren saniert zu werden.
Müssen aber die organschaftlichen Vertreter auch in diesen
Fällen um ihren Kopf bangen, so werden viele davon Abstand
nehmen, überhaupt einen Insolvenzantrag zu stellen, was nicht im
Sinne des Gesetzgebers ist. Die Gerichte haben vor allem die
Gutachten sorgfältig zu prüfen, weil der Gutachter bei
Befürwortung der Eigenverwaltung sich um die Möglichkeit
einer Bestellung zum Insolvenzverwalter bringt.
III.
Abschließende Bemerkungen - Ausblick
Die bisherigen Erfahrungen
mit der InsO haben gezeigt, daß der Gesetzgeber kein perfektes
"Jahrhundertgesetz" präsentiert hat. Zahlreiche Mängel, vor
allem im Verbraucherinsolvenzverfahren haben sich in der Praxis
herausgestellt. Der dringende Reformbedarf für die InsO ist
aufgrund einer Praxisbefragung von R. Bork und Wilhelm Klaas (ZInsO
1999, 485 ff) festgestellt worden. Sowohl das ZInsO-Seminar am
28.05.1999 in Köln wie auch die Jubiläumsveranstaltung des
Kölner Arbeitskreises für Insolvenz- und
Schiedsgerichtswesen e.V. im September/Oktober 1999 haben gezeigt,
daß vielfältiger Reparaturbedarf besteht. Die Tatsache,
daß in Berlin am 27.09.1999 bereits eine öffentliche
Anhörung der SPD-Fraktion zum Insolvenzrecht stattgefunden hat,
zeigt, daß Bundesregierung und Gesetzgeber gewillt sind, der
berechtigten Forderung nach einer "Begradigung" der InsO
nachzukommen.
