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Vortrag vor dem Berlin/Brandenburger Arbeitskreis für Insolvenzrecht e.V.
vom 9. September 1999

 Oberstaatsanwalt Dr. Hans Richter, Stuttgart:

"Konkursverschleppung und strafrechtliche Verantwortung der Beteiligten"

 

 

Vorauszuschicken ist zweierlei:

- In der Praxis der Schwerpunktsaatsanwaltschaften für Wirtschaftskriminalität wird bei dem Niedergang eines Unternehmens - weit über 90% der Fälle betreffen GmbH´s (mit GmbH & Co KG) - ein "insolvenzstrafrechtliches Verfahren" geführt, bei dem die Konkursverschleppung - neben Bankrott wegen Buchführungs- und Bilanzdelikten, Beitragshinterziehung und Untreue (Rückzahlung von Eigenkapital, Vermögensverschiebungen auf Nachfolgegesellschaften) - nur ein Teilbereich ist. Im Zentrum stehen allerdings insgesamt die Probleme der Krisenfeststellung. Diese sollen deshalb eingehender besprochen werden. Auf die Zusammenhänge zum Bankrottstrafrecht und Insolvenzstrafrecht im weiteren Sinne möchte ich wenigstens hinweisen.

- Für das Strafrecht gilt das Recht der Tatzeit, wenn nicht neues Recht als "milderes" (§ 2 StGB) anzuwenden ist. Die InsO 1999 ist - aus strafrechtlicher Sicht - jedenfalls nicht das "konkret mildere Gesetz". Deshalb werden in den nächsten Jahren die Insolvenzstrafverfahren noch weitgehend nach altem Recht geführt werden. Darzustellen ist deshalb - und auch zum Verständnis der Probleme - altes und neues Recht.

I. Alte Probleme der Überschuldung und eigenkapitalersetzendenDarlehen und neue Probleme nach Einführung der Insolvenzordnung (InsO) seit dem 01.01.1999

1.Zur kriminologischen Relevanz

Es ist eine Banalität vor diesem Kreis auf den Zusammenhang zwischen der Insolvenzstatistik und Insolvenzstraftaten hinzuweisen. Zu erinnern ist an die "Insolvenz-lawine" Mitte der 80-iger Jahre. Die alten Bundesländer wiesen damals in der Spitze rund 19.000 Insolvenzen aus. An diesem Berg hatten die Staatsanwaltschaften und Wirtschaftsstrafkammern bis weit in die 90-iger Jahre zu arbeiten. Seit 1991 sind - ausgehend von rund 13.000 Insolvenzen im Jahr - Steigerungsraten zwischen 15% und 25% zu verzeichnen. Der "Boom" ist ungebrochen. Wir werden 1999 wohl über 30.000 Insolvenzen "zu verarbeiten" haben.

Von Interesse dürfte sein, wie die Strafverfolgungsbehörden - generell ohne personellen Zuwachs in diesem Bereich und konfrontiert mit dem ebenfalls exorbitanten Anstieg in anderen Bereichen der Wirtschaftskriminalität (Kapitalanlagebetrug, Bankuntreue, "Schwarzarbeit" usw.) - hierauf reagieren, zumal ein nicht unerheblicher Anteil der Insolvenzstrafverfahren "von Amts wegen" eingeleitet wird. Für Stuttgart kann ich darauf hinweisen, daß die "Einleitungsquote", also derjenige Anteil der im Vorprüfungsverfahren auf der Grundlage der MiStra-Mitteilungen eingeleiteten Verfahren, bei 79% angelangt ist.

Unabhängig von der Höhe der Einleitungsquote ist der Anteil derjenigen eingeleiteten Verfahren, bei denen ein Tatnachweis nicht gelingt, stets gleich null. Dies spiegelt den Erfahrungssatz wieder, daß beim Zusammenbruch von Unternehmen regelmäßig Straftaten begangen werden. Ihre Aufdeckung ist lediglich ein Ergebnis von Ermittlungskompetenz und Arbeitsaufwand. Zu unserem traditionellen Verständnis gehört es, in diesem Bereich nicht nur im Rahmen des Individualgüterschutzes auf Strafanzeigen zu reagieren. Wir haben vielmehr die Aufgabe, zu verhindern, daß derjenige, der sich an die gesetzgeberischen Vorschriften zur Erleichterung der Überprüfung der Hintergründe seines Niedergangs hält (und deswegen Kostennachteile im Markt in Kauf nimmt), "nicht der Dumme" sein darf.

In diesem Dilemma der Strafverfolgungsbehörden müssen neue Wege der strukturierten und konzentrierten Bearbeitung der Insolvenzstrafrechtsfälle gesucht werden. Ich verweise hier auf das Stuttgarter Modell der "WESP", einer ständigen gemeinsamen Ermittlungsgruppe aus Polizeibeamten und Staatsanwälten.

2. Zur Überschuldungsprüfung:

Kernproblem der Insolvenzstrafrechtsfälle bleibt die Feststellung der Krise. Nicht jeder Fall ist geeignet, sich nicht mit der (sogenannten kriminalistischen) Feststellung der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit zu begnügen, weil die insoweit hinreichenden Indizien regelmäßig erst relativ kurz vor Konkursantragstellung nachweisbar sind. Viele Staatsanwälte scheuen allerdings den Nachweis der - häufig bereits seit Jahren vorliegenden - Überschuldung des Unternehmens, weil sie sowohl objektiv als auch subjektiv unüberwindbare Hürden befürchten.

a) Dogmatischer Ausgangspunkt der Überschuldung:

Die Auslegung der Rechtsprechung zum alten Recht - angelehnt an die gesetzgeberische Definition in § 92 Abs. 2 Satz 2 Aktiengesetz - ist bekannt und banal: Das Vermögen des Schuldners deckt seine Schulden nicht.

Mehrere Eckpfeiler der Rechtsprechung stehen sicher und sind ebenfalls bekannt: Die Überschuldung kann aus keiner Bilanz (diese können nur "bilanzielle Unterdeckungen" ausweisen, was wir auch in unserer Terminologie strickt beachten sollten!) sondern nur aus einem "Überschuldungsstatus" abgeleitet werden.

In diesem sind das Vermögen und die Schulden (Aktiva und Passiva) mit ihren "wahren wirtschaftlichen Werten" anzusetzen. Der "wahre Wert" eines Gutes kann nur nach dem Bewertungsziel quantifiziert werden. Hieraus folgt, daß nur eine zwei-stufige Prüfmethode zur Feststellung der Überschuldung geeignet ist. Soweit reicht der sichere dogmatische Boden. Praktisch ist hinzuzufügen, daß wir in der Masse der Fälle die Überschuldung durch Umrechnung vorhandener - meist sogenannter "Einheits"- Bilanzen feststellen und hierbei unterscheiden, ob wir Fortführungs- oder Zerschlagungswerte ansetzen.

Zu einer erheblichen Verwirrung schon im objektiven Bereich der Überschuldungsfeststellung, erst recht aber - worauf zurückzukommen sein wird - im subjektiven Tatnachweis führt die Verwendung zweier konkurrierender zweistufiger Feststellungsmodelle in Literatur und Rechtsprechung:

b) Die richtige Prüfmethode nach altem und neuem Recht:

aa) zur "modifizlierten zweistufigen Prüfmethode

Im Zivilrecht herrscht - beruhend im wesentlichen auf dem "Dornier-Urteil" des BGH (NJW 1992, 2891 ff.) - die "modifizierte zweistufige Prüfungsmethode". Sie geht, dem Gedanken des Gläubigerschutzes folgend, davon aus, daß zunächst ein Überschuldungsstatus unter Ansatz von Zerschlagungswerten erstellt wird. Wenn dieser - was allerdings bei weit über 80% unserer Unternehmen der Fall sein dürfte - zu einer Unterdeckung der Aktiva im Verhältnis zu den Passiva führt (sogenannte rech-nerische Überschuldung), ist - um zu einer normativen Überschuldung zu gelangen - die "negative Fortführungsprognose" (oder auch Zerschlagungsprognose) kumulativ festzustellen.

Praktisch führt dieses häufig dazu, daß zwar bilanzielle Unterdeckung, nicht aber der Überschuldungsnachweis, meist aus subjektiven Gründen und im Bereich der Zerschlagungsprognose, scheitert.

bb) zur alternativen zweistufigen Prüfmethode

Abgesehen hiervon ist allerdings schon der dogmatische Ausgangspunkt für das Strafrecht verfehlt: Der Ansatz fiktiver Werte zum Nachteil des Beschuldigten.

Die Überschuldung ist daher im Strafrecht nur nach der sogenannten alternativen (auch: einfache oder nichtmodifizierte) zweistufigen Prüfmethode festzustellen. Dies bedeutet, daß zunächst im Rahmen der Prüfung der Fortführungsprognose die objektiven und subjektiven Voraussetzungen der voraussichtlichen Zerschlagung bewiesen werden müssen, will man Zerschlagungswerte ansetzen. Bei fehlendem Nachweis ist (in dubio pro reo) von Fortführungswerten auszugehen. Weist der hierauf erstellte Status eine Unterdeckung der Aktiva aus, so liegt Überschuldung vor - gleichgültig welcher Wertansatz zugrundeliegt.

Aus der Stuttgarter Praxis kann ich berichten, daß auch unter dem Ansatz von Fortführungswerten sehr häufig Überschuldung nachweisbar ist!

cc) nach der InsO 1999

Diesen Ansatz hat der Gesetzgeber in § 19 InsO (Absatz 2 Satz 2: Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrundezulegen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist) zwingend vorgeschrieben.

c. Die Fortführungsprognose:

Für die Beantwortung der Frage, ob ein Unternehmen weiter existieren kann, wird regelmäßig auf Liquiditätsgesichtspunkte abgestellt. Führe eine Unternehmensvorausschau für den relevanten Zeitraum (3 - 12 Monate werden diskutiert) zur Zahlungsunfähigkeit, müsse von Zerschlagung ausgegangen werden.

Diese Betrachtungsweise ist falsch. Sie vermengt in unzulässiger Weise die Vermögens- mit der Liquiditätskrise. Diese Krisen wollte der Gesetzgeber gerade unterscheiden und hat sie daher als alternative Tatbestände ausformuliert. Richtig ist demgegenüber, an die Ertragskraft des Unternehmens anzuknüpfen: Ist das Unternehmen auf absehbare Zeit in der Lage, mit den voraussichtlichen Erlösen die voraussichtlichen entstehenden Kosten zu decken (Gedanke des sogn. "Cash flow")? Die Möglichkeit der Zuführung von Fremd- oder Eigenkapital ist hierbei nur insofern relevant, als damit sichergestellt werden kann, daß die Deckungslücke langfristig bzw. endgültig geschlossen wird.

3. Zur Zahlungsunfähigkeit:

Die zweite relevante Neuerung durch die InsO ist die Vorverlagerung des Insolvenzzeitpunktes im Liquiditätsbereich durch § 17 Abs. 2 InsO. Ich erinnere an die gegenwärtige Definition durch die Rechtsprechung: "Das auf den Mangel von Zahlungsmitteln beruhende, voraussichtlich dauerhafte Unvermögen des Schuldners, seine fälligen und ernsthaft eingeforderten Geldschulen im wesentlichen zu erfüllen".

Dabei sind insbesondere die unbestimmten Begriffe der "Wesentlichkeit" und "Dauerhaftigkeit" Gegenstand von Erörterung und Kontroverse. Auf sie verzichtet die Insolvenzordnung vollständig, so daß lediglich die "nackte Illiquidität" übrig bleibt.

a) Wesentlichkeit

Dies bedeutet zunächst, die Quote der Unterdeckung ("Wesentlichkeit") ist unerheblich. Damit folgt der Gesetzgeber unserer Erfahrung, wonach gerade die Nichtbegleichung kleinerer Beträge regelmäßig auf besondere Liquiditätsprobleme schließen läßt. Damit ist auch festgelegt, daß "verflüssigungsfähiges" Anlagevermögen nicht heranzuziehen ist.

b) Dauer

Den Streit, ob es sich um eine Zeitpunkt- oder aber eine Zeitraumbetrachtung handelt löst der Verzicht auf das Erfordernis der "Dauer" nur scheinbar.

Dabei ist allerdings zu beachten, daß der Gesetzgeber die Unterscheidung zwischen Zahlungsstockung und Zahlungsunfähigkeit nicht aufgeben wollte. Es erscheint daher zweifelhaft, ob eine reine Zeitpunktbetrachtung - mit dem korrektiv der Krisenüberwindung - richtig und sinnvoll ist. Dies insbesondere deshalb, weil eine "nur kurzfristige Wiederherstellung der Liquidität" nicht ausreichend für eine "echte Konsolidierung" sein kann.

c) Drohende Zahlungsunfähigkeit

Dies hat besondere Bedeutung für den neuen (fakultativen) Konkurseröffnungstatbestand der "drohenden Zahlungsunfähigkeit", der in § 18 Abs. 2 InsO normiert ist. Es bedeutet eine erhebliche Vorverlagerung der Tatbestandsmäßigkeit von Bankrotthandlungen. Dadurch könnten die vom Gesetzgeber gewünschten Anreize für eine möglichst frühzeitige Insolvenzantragstellung unterlaufen werden. Moosmayer (Einfluß der Insolvenzordnung 1999 auf das Insolvenzstrafrecht, Pfaffenweiler 1997) will den erforderlichen inneren Zusammenhang zwischen der Bankrotthandlung und dem Zusammenbruch des Unternehmens dann nicht für gegeben halten, wenn das Insolvenzgericht die Aufhebung der Überwachung anordnet oder aber die gerichtliche Bestätigung des Insolvenzplanes (mit der damit einhergehenden Aufhebung des Insolvenzverfahrens) vorliegt.

Danach folgende Bankrotthandlungen sollen sich an der erneuten Krisenbefangenheit messen. Es ist übrigens auch darauf hinzuweisen, daß der Gemeinschuldner in Ausführung des Insolvenzplanes eigenes Vermögen verwaltet, weshalb der Straftatbestand der Untreue insofern ausscheidet.

4. Eigenkapitalersetzende Darlehen im Überschuldungsstatus und Untreue

Untreue gemäß § 266 StGB zum Nachteil des Vermögens der juristischen Person durch deren Geschäftsführer ist auch dann tatbestandsmäßig, wenn das Einverständnis der Gesellschafter vorliegt, soweit es unwirksam ist.

a) Novellen - und Rechtsprechungs-Regelung

Unwirksam ist die Einwilligung des Gesellschafters, wenn die Verfügung das gesetzmäßig geschützte Haftungs- oder Stammkapital angreift bzw. die Gefahr birgt, die Überschuldung herbeizuführen oder zu vertiefen oder die Existenz der Gesellschaft infolge Illiquidität zu bedrohen - sogenannter Angriff auf das Haftungskapital. Nach der Interessentheorie des BGH liegt insofern zwar keine Bankrotthandlung gemäß § 283 StGB, demgegenüber aber Untreue vor.

Gesellschafterdarlehen oder darlehensgleiche Leistungen der Gesellschafter - insbesondere Sicherungsleistungen bei Drittdarlehen- die der Gesellschafter zu einem Zeitpunkt gewährt oder stehen läßt, in dem die Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft vorliegt, gewinnen Eigenkapitalqualität und sind vor Beseitigung der Kreditunwürdigkeit zivilrechtlich nicht rückzahlbar ("sogn. "Novellen-Regelung", begründet auf §§ 32a, 32b GmbHG).

Soweit allerdings nicht nur Kreditunwürdigkeit sondern auch Überschuldung (genau-er: Angriff auf oder Rückzahlung des Stammkapitals) vorliegt, die Grenze des § 30 GmbHG also überschritten wird (sogn. "Rechtsprechungs-Regelung), liegt relvanter Schaden in Vermögen der juristischen Person vor.

Hieraus folgt, daß die Frage, ob Eigenkapitalersetzende Darlehen vorliegen, nicht nur für Bankrottstraftaten und Konkursverschleppung unter dem Gesichtspunkt der Überschuldung sondern auch im Hinblick auf Untreue bei ihrer etwaigen Rückzahlung relevant ist. Dieser Zusammenhang ist - soweit ersichtlich - erstmals von der Rechtsprechung in dem in der Anlage beigefügten Beschluß des Landgericht Stuttgart vom 12.12.1997 (11 Qs 76/97) entschieden, wobei im Ergebnis (objektiv) Überschuldungsansatz und Strafbarkeit wegen Untreue bejaht wird.

b) Der Rangrücktritt

Bekanntermaßen geht die Zivilrechtsprechung ganz überwiegend davon aus, daß Gesellschafterleistungen (oder von Gesellschaftern gesicherte Drittleistungen) nur dann im Überschuldungsstatus nicht zu passivieren sind, wenn ein "Rangrücktritt" (oder eine rangrücktrittsgleiche Erklärung) ausdrücklich und förmlich abgegeben und in die Geschäftsunterlagen der Unternehmung eingebracht ist.

Dabei bedeutet Rangrücktrittserklärung nichts anderes, als förmliche Bestätigung der ohnehin gegebenen, soeben dargestellten Rechtslage. Begründet wird dies mit den ansonsten bestehenden Feststellungsschwierigkeiten bezüglich der Zuordnung der Leistung zum Eigenkapital.

Hieran kann das Strafrecht nicht anknüpfen, weil dies eine Beweislastumkehr zum Nachteil des Beschuldigten bedeuten würde.

aa) gesellschaftergesicherter Drittanspruch

Für das Strafrecht ist zunächst davon auszugehen, daß der Ansatz des Vermögens und der Schulden im Überschuldungsstatus kein normativer sondern ein wirtschaftlicher ist. Nicht der rechtliche Bestand einer Forderung sondern ihre konkrete Durchsetzbarkeit, also ihre wirtschaftliche Werthaltigkeit, begründet die Höhe ihres Ansatzes als Aktiva.

Nichts anderes gilt für die Schulden: Kann die Verbindlichkeit gegen die Gesellschaft durchgesetzt werden oder nicht? Hat sich demnach der Gesellschafter für die Bankverbindlichkeiten der Gesellschaft in Höhe von 1 Mio. DM verbürgt (sein privates Grundstück zur Sicherheit übertragen u.ä.), so ist zunächst die Forderung der kreditierenden Bank in voller Höhe zu passivieren, weil die Bank ein uneingeschränktes Auswahlrecht des Zugriffs auf das Vermögen des Schuldners und des Bürgen hat, die Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme des Schuldners also gegeben ist. Die gesellschaftergesicherte Schuld ist daher regelmäßig zu passivieren.

Demgegenüber steht der Gesellschaft ein Freistellungsanspruch gegen den Gesellschafter zu, zu dessen Durchsetzung der Geschäftsführer unter Untreuegesichtspunkten verpflichtet ist und dessen Werthaltigkeit geprüft und zur Grundlage des Ansatzes dieser Forderung auf der Aktivseite des Überschuldungsstatuses gemacht werden muß. Ist der Gesellschafter vermögenslos (das Grundstück wertlos u.ä.) unterbleibt ein Ansatz auf der Aktivseite und es verbleibt damit die Schuld, auch wenn sie eigenkapitalersetzend gesichert ist. Nichts anderes gilt, wenn der Gesellschafter zwar entsprechendes Vermögen hat, die - auch vom Geschäftsführerverhalten abhängige - Durchsetzung des Anspruches aber nicht gewährleistet ist.

Regelmäßig wird in derartigen Fällen - gekennzeichnet insbesondere durch Vertuschung des Anspruches in den Büchern und Bilanzen der Gesellschaft - eine Werthaltigkeit des Ausgleichsanspruchs der Gesellschaft gegen den Gesellschafter nicht zu begründen sein.

Daß die Gläubiger diesen Vermögensbestandteil der Gesellschaft beim Einsatz sachkundiger Dritter oder aber - im Falle der Insolvenz - des Konkursverwalters zur Masse ziehen könnten, ändert an einer gegenwärtigen wirtschaftlich Wertlosigkeit nichts. Dies würde vielmehr voraussetzen, daß die Gläubiger diesen Anspruch kennen und durchsetzen können. Für den Fall, daß der Konkursverwalter einen derartigen Anspruch zu einem in der Ferne liegenden Zeitpunkt aus gegenwärtiger Prognose möglicherweise durchsetzen kann, gilt nichts anderes.

bb) Gesellschafterdarlehen

Dieser Ansatz ist auch für das Gesellschafterdarlehen selbst zu wählen: Ist nach den Kautelen der Zivilrechtsprechung klargestellt, daß ein derartiges Darlehen zum Eigenkapital zählt, ist die Gefahr, daß der Gesellschafter vor den übrigen Gläubigern der Gesellschaft auf deren Vermögen mit Erfolg zugreifen kann, wirtschaftlich unbedeutend. Ein Ansatz dieser Schuld in den Passiva des Überschuldungsstatuses entfällt.

Ist umgekehrt erkennbar, daß der Geschäftsführer oder Gesellschafter die rechtliche Qualifikation des Darlehens als Eigenkapital nicht akzeptiert und verfügt er über die tatsächliche Möglichkeit des Zugriffs auf das Vermögen der Gesellschaft zur Rückführung des Darlehens, so ist - entgegen der rechtlichen Qualifizierung als Eigenkapital - wirtschaftlich eine Schuld zu passivieren.

Der damit automatisch entstehende Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter ist - wie vorgeschildert - zu bewerten und im Falle seiner Werthaltigkeit - aber nur dann - als Aktivposition im Überschuldungsstatus aufzunehmen.

Indizien dafür, daß der Geschäftsführer Gesellschafterleistungen nicht als Eigenkapital behandelt (und deshalb die Gefahr der Schmälerung der Haftungsmasse besteht), sind insbesondere Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen , Zahlungen auf durch Gesellschafter gesicherter Drittleistungen, Nichtangabe der gegen den Gesellschafter gerichteten Ansprüche im Konkurs, Zinszahlungen auf Gesellschafterleistungen, Vertuschungsmaßnahmen des in Wahrheit vorliegenden Eigenkapitalcharakters von Gesellschafterleistungen u.ä..

c) Zur subjektiven Tatseite:

Bei der konsequenten Anwendung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise der Gesellschafterleistungen für den Vermögensansatz reduzieren sich die Probleme des subjektiven Tatnachweises ganz erheblich und wird insbesondere die Diskussionen darüber, ob durch Kenntnis oder Unkenntnis der Zivilrechtsprechung ein Verbots- oder aber Tatbestandsirrtum oder ein schlichter Subsumtionsirrtum vorliegt,

obsolet. Vom (bedingten) Vorsatz des Beschuldigten muß lediglich - wie sonst auch - die Werthaltigkeit des Ausgleichsanspruchs gegen den Gesellschafter (bzw. die Kenntnis von der Gefahr der Inanspruchnahme des Gesellschaftsvermögens durch Ausschüttung an den Gesellschafter) umfaßt sein.

Leistet demnach der Geschäftsführer (bei bestehender Überschuldung) Zahlungen auf ein Gesellschafterdarlehen, so dokumentiert er hierdurch zunächst, daß er dieses Darlehen nicht als Eigenkapital behandeln will, weshalb es im Überschuldungsstatus zu passivieren ist - und zwar unabhängig davon, ob eine Rangrücktrittserklärung vorliegt oder nicht. Behauptet der Geschäftsführer, er habe angenommen, im Überschuldungsstatus sei eine wirtschaftlich wertlose Forderung zu aktivieren oder es brauche ein mit Wahrscheinlichkeit bevorstehender Vermögensabfluß nicht passiviert werden, ist in aller Regel kein Irrtum sondern eine Schutzbehauptung anzunehmen. Es ist allgemeinkundig, daß sich das Vorliegen einer Überschuldung durch die Gegenüberstellung von Vermögen und Schulden ergibt, daß eine wertlose Forderung kein "Vermögen" bzw. eine Verbindlichkeit, bei der jederzeit die Möglichkeit der Bezahlung besteht, eine "Schuld", also eine Vermögensbelastung darstellt. Soweit sich der Beschuldigte hierbei eine abweichende rechtliche Bewertung der wirtschaftlichen Gegebenheiten vorstellt, die in Wahrheit nicht gegeben ist, handelt es sich um einen reinen Subsumtionsirrtum, der unbeachtlich ist.

II Weitere Einzelprobleme der Konkursverschleppung (§§ 84 I Nr.2 GmbHG, 401 I Nr.2 AktG, , 130 a und b, und § 177 a HGB)

Problem der 3-Wochen-Frist; Sanierung1; auch der faktische GF ist verpflichtet 2; Geschäftsführerpflicht bleibt auch bei Gläubiger-Antrag bestehen3!

Weisung durch den Gesellschafter § 14 ist nicht anwendbar, wenn der Vertreter/ Beauftragte in der Norm selbst benannt ist 4;

Um den Vorwurf der Fahrlässigkeit bei Verkennung der Konkursvoraussetzungen zu vermeiden, müßte GF regelmäßig Überschuldungs- bzw. Liquiditätsmessungen vornehmen (vergl. Mitteilung der Centrale für GmbH6) aber: § 1 Abs. 1 S. 1 GesO: nur bei jur. Personen - also nicht GmbH & Co KG; "Firmenbestatter" - der Kauf der Gesellschaft als "Serviceleistung" und der Aufkauf zu Ausschlachtungs- bzw. Betrugszwecken. Gründung und Handel mit Mantelgesellschaften

Excurs: Unterlassen der Verlustanzeige (§ 84 Abs.1 Nr.1); unverzüglich, konkludent, aus Bilanz

III Probleme der strafrechtlichen Verantwortlichkeit im Insolvenzfall

1. Beginn und Beendigung der Pflichtenstellung

Organstellung - Anstellungsvertrag7 rechtliches Ende der GmbH8
Bestellung, Amtsniederlegung, empfangsbedürftige Willenserklärung (GF an Gesellschafter; Liquidator an Mit-Organ bzw. Gesellschafter; einer für alle)
Beispiele: HR-Eintrag, Sequestration9 , KO-Antrag10 (§ 6 KO - alleinige Verfügungsgewalt, deshalb auch Buchführungspflichten, die vor KO-Eröffnung enstanden sind!)

2. Der "Strohmann" auch: Probleme der Unternehmenshierarchie, des "nur formalen Geschäftsführers" und des "Täters hinter dem Täter"

Definition des faktischen Geschäftsführers: Wer die Organfunktion im Einverständnis der Gesellschafter (aller? - vergl. §§ 6 Abs. 3, 46 Nr. 5, 47 Abs. 1 GmbHG danach ist von einem Mehrheitsbeschluß auszugehen11 ) faktisch ausübt 12.

aber: nicht Treuhänder (soweit kein Scheingeschäft)13 ;
faktischer Mitgeschäftsführer: wer die wesentlichen Entscheidungen der Gesellschaft zumindest mitgetroffen hat, wobei aber mindestens eine "überragende Stellung" (Dominanz) des faktischen GF nachgewiesen werden muß!14

Beispiele: mehrere GF15, Alleingesellschafter, Prokurist, Beauftragter, StB, RA, Banker beachte in diesem Zusammenhang auch: § 9 OWiG, Verletzung der Aufsichtspflicht; § 130 OWiG und Geldbuße gegen juristische Person, § 30 OWiG

Achtung: Faktische Dominanz bei Alleingesellschafter mit der Folge detaillierter Bestimmung des Geschäftsführers gibt jedenfalls Treuepflicht gem. § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB (Treuebruchtatbestand)16

IV Probleme des Bankrottstrafrechts

1. Der Bankrotteur - oder die Unmöglichkeit" zumindest auch" im Interesse einer juristischen Person Bankrottstraftaten zu begehen

zur sogn. INTERESSENTHEORIE des BGH zu § 14 StGB17 in seiner Eigenschaft als Organ und nicht nur bei Gelegenheit der Geschäftsführung - also zumindest auch im Interesse der juristischen Person

Beispiele: Entnahme aus Firmenkasse, Beiseiteschaffen, Übermäßiger Aufwand, Buchhaltung

2. Die Buchführungsdelikte - ein "reiner Formalverstoß"?

Die Buchführungspflicht richtet sich nach dem HGB. Auch nach der Novellierung des HGB18 sind der Sache nach Minderkaufleute (§ 4 HGB aF - jetzt: Kleingewerbetreibende) zwar ausgenommen (§ 2 nF), haben jedoch ein Wahlrecht, wonach die Eintragung nunmehr zur vollständigen Anwendung des HGB führt, diese jedoch jederzeit wieder abgewählt werden kann (Löschungsantrag gem. § 2 S. 3 HGB). Die Buchführungspflichten treffen denjenigen, der kein Kleingewerbetreibender mehr ist, sich jedoch nicht eintragen läßt, allerdings auch ohne Eintragung (§ 262 HGB)19 . Dabei können für das Strafrecht Vermutungstatbestände (etwa § 5 HGB a.F.) keine Bedeutung erlangen20 . Praxisrelevanz erlangt dies regelmäßig beim - nicht nur vorübergehenden! - Rückgang eines Unternehmens.

Zu unterscheiden ist die mangelhaften von der unterlassenen Buchführung ( § 283 I Nr. 5, 1. und 2. Alt StGB). Mehrere Einzelverstöße und ein (später erfolgendes) vollständiges Unterlassen führen nach der Rechtsprechung des BGH21- im Rahmen einer Bewertungseinheit - zur fehlerhaften Buchführung.

Bilanzierungsfristen - große und kleine GmbH § 264 I Satz 2 = 3 Monate, Satz. 3 iVm 267 I 6 Monate; EU u. HandelsG gem. § 243 III HGB innerhalb ordnungsgemäßer Geschäftsgang22
Pflichtenbeginn - Einheitstheorie: mit Errichtung Pflichtenende
23 - mit Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung24
Abgrenzung §§ 283, 283 b StGB; (Dauerdelikt aber BGH/Doster)
Verjährungsbeginn Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung

Verwirrung hat eine neue Entscheidung des 2. Senats des BGH25 gebracht. Der BGH geht - ohne ausdrückliche Erklärung - offensichtlich davon aus, daß die Krisensituatuion des § 283 StGB nur während der Bilanzierungsfrist vorliegen muß. Tritt diese später ein, läge § 283 b StGB vor. Das ist unrichtig, da es sich um ein Unterlassungsdelikt handelt. Zwar ist das Delikt nach Ablauf der Frist vollendet, nicht jedoch beendet.

Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, daß die Bilanzierungspflicht erst nach Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung endet. Das OLG Düsseldorf26 nimmt insoweit an, Strafbarkeit sei nicht gegeben. Dies ist indes nur dann richtig, wenn die Bilanzierungs- bzw. Buchführungspflicht insoweit entfällt. Wird der Konkurs eröffnet, endet zwar die Pflicht des Geschäftsführers; sie obliegt dann dem Insolvenlzverwalter (entsprechendes kann bei Sequestrationsanordnung gegeben sein). Konkursabweisung mangels Masse und Zahlungseinstellung hat auf diese Pflicht grundsätzlich keinen Einfluß. Zu prüfen ist allerdings, ob ein Fall der Unmöglichkeit der Pflichterfüllung vorliegt. Sind vor diesem Termin keine hinreichenden Vorkehrungen zur Bilanzerstellung getroffen, sieht die Rechtsprechung hierin eine mögliche Tatbegehung27 , richtigerweise liegt jedoch lediglich versuchtes Unterlassen vor28 , wobei zu beachten ist, daß dies nur vorsätzlich begehbar ist!

3. Die "UNMÖGLICHKEIT" im Insolvenzstrafrecht

Der BGH29 nimmt übrigens für die Dauer des Geschäftsbetriebes eine Tat der unterlassenen Buchführung an30 und knüpft die Unmöglichkeit an die Zahlungsunfähigkeit. Zutreffend weist das OLG Düsseldorf31 allerdings daraufhin, daß zunächst zu prüfen ist, ob der Geschäftsführer - ggf mit den Mitarbeitern der Gesellschaft32 - "aufgrund seiner Ausbildung und Tätigkeit in der Lage war, die Büchführung selbst zu führen" und stellt sodann auf die Zahlungseinstellung ab, weil "niemandem Unmögliches abverlangt werden darf"33 . Da allerdings auch bei Zahlungseinstellung noch Mittel vorhanden sein können, kommt es allein darauf an, ob überhaupt noch Mittel vorhanden sind, wenn und soweit es an der persönlichen Fähigkeit des Geschäftsführers fehlt!

BGH JR 1979, 512 Anm. Schlüchter; BGH wistra 1992, 145 = NStZ 1992, 182; Schäfer wistra 1986, 200, 203 f.; Pohl wistra 1996, 14 ff.; OLG Celle Anm. Bente, wista 1996, 114 ff.
wichtige Fallgruppen: Buchführung/Bilanz, § 266a StGB- hierzu nunmehr: BGH DStR 1998, 500 und BGH ZIP 1996, 1989 ff zur Vorrangigkeit U v. 15.10.1996 - VI ZR 327/95; BGH GmbHR 1997, 255 ff., 29 f.; auch Schlüchter JR 1979, 513 ff. die auf die Pflicht abstellt, die Gesellschaft durch Stellung des Konkursantrages vom Markt zu nehmen; OLG Düsseldorf wistra 1998, 981 f.

4. Zur objektiven Strafbarkeitsbedingung

- Zusammenhang zwischen Tathandlung und objektiver Strafbarkeitsbedingung34
Beispiel: verspätete Bilanz hat auf Sanierungsbemühungen negativen Einfluß 35
- Überwindung der Krise - Relevanz nur bei § 283 b StGB
36
Zweifel gehen zu Lasten des Täters
37
- Tathandlung nach Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung
(KO - Eröffnung; KO - Abweisung; Zahlungseinstellung)

V. Exkurs: Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (§ 266 a StGB)38

Nichtzahlung fälliger Beiträge der Arbeitnehmer trotz Handlungsmöglichkeit.
Für den jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt ist anzugeben: die Anzahl der Beschäftigten, deren Beschäftigungszeit, (Brutto) Löhne, Beitragssatz je Einzugsstelle
39 ; Zweck: Ausschluß der Geringverdiener gem. § 381 Abs. 1 RVO;
Unmöglichkeit: ZU? -Nein, nur Verfügbarkeit der Geldmengen; bei Fälligkeit? Nein, bei Lohnzahlung (eventl. Kürzung des Auszahlungsbetrages); Sicherstellung der Beiträge zwischen Entstehung und Fälligkeit
40 ; interne Geschäftsaufteilung/Delegation -§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB!

Verrechnung von Teilzahlungen nach zivil- oder strafrechtlichen Grundsätzen (Ausnahme: Beitreibungsverfahren!); Strafbarkeit auch bei unterbliebener Lohnzahlung41.


1) Hierzu Richter, wistra 1994, 97 f. und OLG Stuttgart, wistra 1994, 114 f.; auch BGHZ 75, 96: "auch aus-sichtsreiche Sanierungsverhandlungen verlängern nicht die 3-Wochen-Frist.

2) BGH NJW 1983, 240 = BGHSt 31, 118, 122 f.; zu den registerrechtlichen Möglichkeiten nach Ausscheiden als Organ A. Müller, BB 1998, 329 f. m.Nachw.; auch BayObLG NJW 1997, 1936 f.

3) OLG Dresden, GmbHR 1998, 830.

4) BGH NJW 1988, 1789 f.; BGH wistra 1990, 60; BayObLG BB 1997, 850 f.

5) GmbHR 1986, R 57.

6) Vgl Rottunde, Die Übernahme konkursreifer Gesellschaften und die Folgen, DZWir 1998, 271 ff; Hey/Regel, "Firmenbestatter" - Das Geschäft mit der Pleite, Kriminalistik 1999, 258 ff; Gottz/Klose, Das Phänomen des massenhaften Aufkaufs insolvenzreifer Unternehmen, NZI 1999, ....

7) Hierzu Gehrlein, DStR 1997, 31 ff.

8) Hierzu Gehrlein, DStR 1997, 31 ff.

9) "Verwaltungssequestration" BFH GmbHR 1997, 912.

10) KG BB 1997, 1681 f. = DB 1997, 1708 f.; KG GmbHR 1997, 897 f. - für die Dauer des Konkursverfahrens der Konkursverwalter

11) AA Tiedemann, aaO, vor § 283 Rn 70 m Nachw.

12) Grundl.: BGHSt 3, 32, 37 ff.; 21, 101, 102 f.; BGH wistra 1991, 68 ff., 71; BayObLG BB 1997, 850 f. = GmbHR 1997, 453 f. zu den "8 klassischen Merkmalen".

13) Vergl. Tiedemann, aaO, § 283, Rn 73 .

14) BGHSt 31, 118, 120; BGH NJW 1988, 1789, 1790; BGH StV 1984, 461 f.; BayObLG NJW 1997, 1936 f.

15) Jeder Geschäftsführer ist - unbeschadet der internen Geschäftsaufteilung auch unter strafrechtlichen Gesichtspunkten - verpflichtet, das ihm Mögliche und Zumutbare zu tun, um den strafrechtlichen Erfolg abzuwenden - vergl. die Lederspray-Entscheidung des BGH BGHSt 37, 106 ff., 123 f.; einschränkend BGH NJW 1992, 122; BGH StV 1998, 126 f. allerdings für technische Bereiche.

16) Siehe insoweit: BGH wistra 1996, 344 ff.; zu den Grenzen des Weisungsrechts des Gesellschafters OLG Frankfurt/Main ZIP 1997, 450ff.

17) Statt aller: BGHSt 30, 128 s.o. Fn 96; dabei soll die Zustimmung eines Komplementärs bei eigennützigem Verhalten des Geschäftsführers den Interessenwiderstreit aufheben - vergl. BGHSt 34, 221 ff.

18) HandelsrechtsreformG -HRefG (BGBl. I 1998, 1474) - (weitgehend) in Kraft seit 01.07.1998.

19) Vergl. Bydlinski, ZIP 1998, S. 1169 ff., 170.

20) So schon RG JW 1912, 952 f.

21) BGH KTS 1995, 651ff. = NStZ 1995, 347.

22) Abzustellen ist auf die Größenmerkmale der GmbH siehe OLG Düsseldorf U v. 27.9.79 5 Ss 391/79 auch bei einer KG der entsprechenden Größe demnach 6 Monate.

23) BGHZ 80, 129, 140.

24) BGH NStZ 1992, 182.

25) v. 05.11.1997 - NJW 1998, 2836 = NStZ 1998, 192 = BB 1998, 476 = StV 1998, 423 f. - dagegen einge-hend m. Nachw. Doster, wistra 1998, H. 8, unten Fn 161.

26) wistra 1998, 981 f., 982 - unter verfehlter Berufung auf Tiedemann u.a.

27) BGH NStZ 1992, 182; OLG Düsseldorf, aaO, wistra 1998, 982; Weyand, aaO, S. 90.

28) So zutreffend Tiedemann, Insolvenzstrafrecht, aaO, § 283 Rn 151.

29) NJW 1988, 2836 ff.

30) S. unten P. III.

31) Wistra 1998, 981 f., 982.

32) Zutreffend Ehlers, DStR 1998, 1756 ff., 1758 m Nachw.

33) Unter Berufung auf BGHSt 28, 231 ff., 233; BGHSt NStZ 1992, 182 u. ff.

34) OLG Düsseldorf NJW 1980, 1292 ff.

35) BGH wistra 1996, 262, 264.

36) BGHSt 28, 232.

37) OLG Hamburg NJW 1987, 1342 ff., 1344.

38) Hierzu eingehende Nachw. im Rechtsprechungs- und Literaturverzeichnis!

39) BGH NStZ 1996, 543 m.Nachw.

40) Erst am 15. des Folgemonats - BGH GmbHR 1998, 280 f.

41) Rönnau, wistra 1997, 13 ff., 16: Zahlung nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit führt zu Schadensersatz nach §§ 823 II BGB, 64 II GmbHG, 93 III Ziff. 6 AktG; kritisch hierzu Lüke/Mulansky, ZIP 1998, 673 ff.