I. Bedeutung der Insolvenzanfechtung
Die Reformbewegung, die zu dem schließlichen Erlaß der InsO geführt haben, hatten angesichts der allgemein vorherrschenden Masselosigkeit in den Konkursfällen von vornherein auf ihren Banner geschrieben, daß die Masse vergrößert werden müsse. Dabei war ebenfalls von vornher ein klar, daß dieses Ziel außer durch eine frühere Verfahrenseröffnung auch durch eine Ver schärfung des Rechts der Konkursanfechtung - künftig: Insolvenzanfechtung - erreicht werden müsse.
Das wirft als allererstes die grundlegende Frage auf, wie eine nachträgliche Vergrößerung der Masse funktionieren soll - wie also in dem Moment, in dem gerichtlich bestätigt wird, daß der Schuldner nichts hat, d.h.: insolvent ist, offenbar doch noch etwas hinzugewonnen werden kann. Um sich diesen Rechtsmechanismus erklären zu können, erscheint es mir angezeigt, sich zunächst einmal auf die gewissermaßen anthropologischen (oder auch psychologischen) Grundsituationen der Anfechtung zu konzentrieren:
Ein Schuldner merkt, daß er in Richtung Insolvenz schliddert. Was wird er tun? Er wird - natürlich - versuchen, seine Schäfchen ins Trockene zu bringen, indem er noch vorhandene Vermögenswerte beiseiteschafft. Dadurch sorgt er für sich bzw. sein Leben nach dem Zu sammenbruch vor. Freilich verhindert oder verkürzt er damit zugleich die Befriedigungschancen seiner Gläubiger. Der Egoismus des Schuldners schlägt sich also zu Lasten seiner Gläubiger aus.
Eine andere Grundsituation ergibt sich in dem Fall, in dem nicht nur der Schuldner weiß, das es bergab geht, sondern auch einer seiner Gläubiger. Jetzt wird auch der ein Interesse daran haben, so schnell wie möglich Befriedigung zu erlangen und sich getreu dem Grundsatz "wer zuerst kommt, mahlt zuerst" schnell noch seine Schäfchen zu versorgen. Auch hier beschleicht einen ein mulmiges Gefühl, wenn man sich die Situation der uninformierten Gläubiger bedenkt, die in dem anschließend eröffneten Konkursverfahren leer bzw. leerer ausgehen.
Der spätklassische Jurist Iulius Paulus hat vor gut 1800 Jahren das Unbehagen in den beiden vorgenannten Fallkonstellationen in eine klassische Formulierung gegossen, indem er den benachteiligten Gläubigern einen Rückgewähranspruch begründet hat, wenn die Transaktion "in fraudem creditorum" - d.h. in arglistiger Hintergehung der Gläubigerbelange - erfolgt war. Dieser Anspruch - bzw. seine prozessuale Geltendmachung - wird seither auch actio Pauliana genannt.
Deren Tatbestand - in fraudem creditorum - ist der Ausgangspunkt für die weitere Entwicklung, auf die ich sogleich zu sprechen kommen werde. Vorab will ich aber noch einen Moment innehalten und die Bedeutung und Konsequenz dieser actio Pauliana überdenken: Es gibt danach rechtsgeschäftliche oder auch sonstige Transaktionen, die zum Zeitpunkt ihrer Vor nahme von der Rechtsordnung - oder etwas präziser: von dem allgemeinen Vermögensrecht - nicht beanstandet werden; sie sind weder nichtig noch sonstwie angreifbar - sie spielen sich vielmehr innerhalb desjenigen Bereichs ab, den das Grundgesetz einem jeden mittels der Privatautonomie bzw. der sonstigen Freiheitsrechte einräumt.
Und doch kann es im nachhinein zu einer Rückabwicklung des zuvor noch Zulässigen kommen. Voraussetzung ist dafür, daß der Schuldner seine Gläubiger nicht oder nicht vollständig be friedigen kann. Das bedeutet also, daß die Rechtsordnung die allgemeinen Freiheiten und insbesondere die Privatautonomie nur unter der einschränkenden Bedingung gewährt, daß die Befriedigung der Gläubiger nicht gefährdet wird. Sobald das aber der Fall ist, legt die Rechts ordnung - bildlich gesprochen - statt der "Freiheitsschablone" eine "Gläubigerschutzschablone" über das vorherige und jetzige Handeln des Schuldners.
Die nachträgliche Entwicklung führt also zur Aufhebbarkeit von rechtlichen Vorgängen, die - zum einen - bereits abgeschlossen sein können und - zum anderen - vor dem Eintritt der Insol venz keinerlei Anlaß zur rechtlichen Beanstandung gegeben haben. Da diese durch den Insol venzfall ausgelöste Möglichkeit allein dem Zweck dient, die Masse und damit die Befriedi gungsmöglichkeit der Gläubiger zu vergrößern, wird dieser schneidige Eingriff auch gern mit dem Begriff des ‘rigor iuris des Haftungsrechts' umschrieben. Denn das Insolvenzrecht ist nichts anderes als Haftungsrecht.
Das vorbeschriebene Zusammenspiel von Verkehrs- und Haftungsrecht führt übrigens noch zu einer weiteren Erkenntnis hinsichtlich des Eigentums bzw. seiner Funktionen. Üblicherweise wird dazu vorgetragen, daß das Eigentum im Einklang mit § 903 BGB und Art. 14 GG dem Eigentümer Rechte positiver und negativer Art gewähre. Positiv sei die freie Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis, negativ die Abwehr- und Ausschlußbefugnis Dritter. Das ist aber nur die eine Seite der Medaille - und zwar die sonnige; die andere, die schattige Seite ist die, daß das Eigentum darüber hinaus den Gläubigern als Haftungssubstrat dient. Durch diese Funktion des Eigentums wird der Eigentümer - im nachhinein - in seiner Handlungsfreiheit eingeschränkt.
Damit komme ich zur Beschreibung der weiteren Entwicklung des Anfechtungsrechts zurück. Das einfachste wäre natürlich, wenn die Rechtsordnung sagen würde, daß dann, wenn der Schuldner insolvent ist, nunmehr alle vorangegangenen Transaktionen aufgehoben bzw. rückgängig gemacht werden, bis sein Vermögen auf diese Weise wieder so sehr angereichert ist, daß alle derzeitigen Gläubiger befriedigt werden können.
So rigoros geht die Rechtsordnung jedoch nicht vor. Sie sieht vielmehr eine Vielzahl von Differenzierungen und Abstufungen vor, die auf einer Abwägung der involvierten Interessen beruhen. Das Haftungsrecht geht also nicht so weit, in gewissermaßen blinder Einseitigkeit nurmehr die Interessen der Gläubiger zu berücksichtigen; vielmehr bezieht es in seinen Tat beständen grundsätzlich auch diejenigen des Schuldners und seiner früheren Geschäfts- oder sonstiger Transaktionspartner mit ein. Das ist im Hinblick auf manche, auch jüngst ergangene Urteile nachdrücklich zu betonen. Es geht also nicht an, sich über den Wortlaut der Vorschriften mit der Begründung hinwegzusetzen, nur so könne die Effizienz des Anfechtungsrechts ver wirklicht werden.
Die erste Abstufung, die das deutsche Recht vornimmt, ist die zwischen einem Schuldner, über dessen Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, und demjenigen, bei dem das nicht der Fall ist. Ist ein Insolvenzverfahren eröffnet, gelten für die Anfechtung die Regeln des Insolvenzgesetzes - hier liegt die erste Verschärfung des neuen Rechts: Die InsO erfaßt auch Verfahren, die bislang der VerglO unterfallen und damit keine Anfechtung auslösten. Ist kein Insolvenzverfahren eröffnet, greift ein eigenes Gesetz ein, das AnfG, das mit der InsO zugleich reformiert wird. Daß dieses Gesetz nicht nur anwendbar ist, wenn ein Insolvenzverfahren noch nicht eröffnet worden ist, sondern auch dann, wenn die Eröffnung eines derartigen Verfahrens etwa mangels Masse, § 26 InsO, abgelehnt worden ist, ist ein Kritikpunkt, den ich hier nicht weiter verfolgen will.
Das künftige AnfG hat in seinen §§ 3 - 6 Anfechtungstatbestände, die sich fast wörtlich mit denen der §§ 133 - 136 InsO decken. In dem letzteren Gesetz gesellen sich dazu noch ein paar weitere Anfechtungsgründe, deren wichtigste die der sog. Insolvenzanfechtung in den §§ 130 - 132 sind. Allein schon aus diesem oberflächlichen Befund resultiert eine Einsicht in die Hinter gründe dieser gesetzgeberischen Abstufung: Zwar kann auch der Einzelgläubiger eine Anfech tung durchführen und damit auf Gegenstände des schuldnerischen Vermögens zugreifen, die dieser zuvor daraus ausgeschieden hat - der vollstreckungsrechtliche Grundsatz, daß das gesamte Vermögen des Schuldners dem Gläubigerzugriff haftet, wird um die zeitliche Tiefendi mension erweitert, daß auch früheres Vermögen diesem Haftungszugriff ausgesetzt sein kann -, aber die Gesamtgläubigerschaft hat mehr Zugriffsrechte.
Dies rechtfertigt sich aus dem Umstand, daß das AnfG von einem Einzelgläubiger ausgeht, der wegen einer Forderung in einen Vermögensgegenstand (oder mehrere) des Schuldners voll streckt. Hier herrscht noch das Prioritätsprinzip vor: Wer zuerst kommt, mahlt zuerst. Das ändert sich, sobald ein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Ab dann geht es nicht mehr um Ein zelbefriedigungen, sondern um einen "Gesamtaufwasch". Es werden alle Forderungen aller Gläubiger zusammengestellt, um sie aus dem gesamten Vermögen des Schuldners zu be friedigen. Zu diesem Zweck werden die Gläubiger am Zugriff gehindert, und statt ihrer agiert ein eigens eingesetzter Amtswalter - der Insolvenzverwalter. Dieser Szenenwechsel gegenüber dem im allgemeinen Verkehrsrecht vorherrschenden Prioritätsgrundsatz wird belohnt oder versüßt durch die erweiterte Zugriffsmöglichkeit mittels der Insolvenzanfechtung.

II. Insolvenzanfechtung
Im folgenden werde ich nurmehr über die Insolvenzanfechtung sprechen. Auch deren Tat bestände sind - das betone ich noch einmal mit allem Nachdruck - regelmäßig Ausdruck einer Interessenabwägung. Sie verbietet, bei der Anwendung dieser Normen allein auf den Nutzen der Masse abzustellen. Dieses Verbot ist umso mehr zu beachten, als die künftige Verschärfung teilweise dermaßen weit reicht, daß man nach meiner Einschätzung in Grenzbereiche des verfassungsrechtlich gerade noch Zulässigen zu geraten droht. Das betrifft vornehmlich den § 134 InsO, bei dem denn auch - neben § 88 InsO - am wenigsten ausgeprägt (allenfalls in § 143 II 1) eine Interessenabwägung zu erkennen ist: Anfechtbar ist danach jede unentgeltliche Zuwendung, es sei denn, daß der Beschenkte (!) nachweist, daß sie früher als 4 (!) Jahre vor Antragsstellung vorgenommen worden ist. Hier bleibt von der Privatautonomie nicht mehr viel übrig. Es kommt noch § 134 II hinzu, der in m.E unzulässig egalisierender Weise versucht, den Bundesbürgern ein einheitliches Maß an gebräuchlichen Gelegenheitsgeschenken aufzustülpen.
Aber der Reihe nach: Der künftige Einleitungsparagraph 129 bringt gegenüber dem alten § 29 KO nicht viel Neues, sondern vornehmlich nur Klarstellendes: Auch hier wird der Zentralbegriff des Anfechtungsrechts vorgestellt: die Rechtshandlung. Sie ist es, die angefochten werden kann. Es ist egal, von wem sie vorgenommen worden ist - entscheidend ist (mit Ausnahme von § 147) nur, daß sie vor der Verfahrenseröfnung vorgenommen worden ist. Auch wenn dieser Begriff keine Neuerung oder gar Verschärfung mit sich bringt - das nunmehr ausdrücklich der Rechts handlung gleichgestellte Unterlassen war schon lange als Rechtshandlung anerkannt -, erlaube ich mir, hier ein wenig zu verweilen und an die bewußte Weite dieses Begrifes zu erinnern. Rechtshandlung ist "jede von einem Willen getragene Betätigung, die in irgendeiner Weise Rechtswirkungen auslösen kann, ohne daß der Wille auf deren Eintritt gerichtet zu sein bräuch te."
Von dieser Definition sind also nicht nur rechtsgeschäftliche, d.h. von Willenserklärungen begleitete Vorgänge erfaßt. Vielmehr fallen darunter auch reine Tathandlungen wie etwa der nach den §§ 946 ff BGB wirkende Einbau von Gegenständen in eine fremde Sache oder der Vollstreckungszugriff eines Gläubigers. Der Anwendungsbereich geht aber noch deutlich weiter, so daß das oftmals beklagte Nicht-Ausschöpfen der Anfechtungsmöglichkeiten biswei len auch darauf zurückzuführen ist, daß die Phantasie der Verwalter mit dem Facettenreichtung des Rechtshandlungsbegriffes nicht mithalten kann.
So sind Rechtshandlungen auch etwa das Unterlassen einer Irrtumsanfechtung nach § 119 BGB oder der Erhebung einer Verjährungseinrede; oder aber auch Umfirmierungen, eine Sitzverle gung - beachte den Restschuldbefreiungstourismus -, oder alle möglichen Transaktionen innerhalb eines Konzerns. Bei diesem "Familienverbund" zwischen der Mutter und der oder den Töchtern wird leicht übersehen, daß die einzelnen "Familienmitglieder" - insolvenzrechtlich gesehen - selbständige und daher isoliert zu betrachtende Wesenheiten sind. Infolgedessen unterfallen der möglichen Anfechtbarkeit eine ganze Vielzahl von üblichen, konzerninternen Transaktionen: etwa der Zwang zur Belieferung nach Konzernverrechnungspreisen, die Mit teilung von Know-How, die unentgeltliche Übernahme von Dienstleistungen, der Verzicht auf ein lukratives Geschäft zugunsten eines anderen Konzernmitglieds oder die Zahlung eines Entgelts, das über dem Tagespreis liegt. Nach dem Vorstehenden ist es evident, daß der durch aus gebräuchliche Griff der "Mutter" in die Kasse der "Tochter" - sie gehört ihr ja!? - eine anfechtbare Rechtshandlung darstellt.
Darüber hinaus machen die Beispiele auch deutlich, daß die Anfechtbarkeit nicht nur dann vorliegen kann, wenn sich ein Vorgang zwischen Mutter und Tochter abgespielt hat, sondern sie kann angesichts der rechtlichen Selbständigkeit aller Mitglieder auch dann eingreifen, wenn er zwischen den Töchtern untereinander stattgefunden haben sollte. Dabei kommt es möglicher weise unter dem künftigen Recht zu einer Verschärfung, wenn nämlich die Töchter unterein ander als nahestehende Personen i.S.d. § 138 zu behandeln sind.
Diese Vorschrift tritt an und für sich nur mit dem Anspruch auf, festzuschreiben, was die Rechtsprechung bislang aus dem § 31 Nr. 2 KO gemacht hatte. Dort ist geregelt, daß die Absichtsanfechtung gegenüber Ehegatten und bestimmten Verwandten unter erweiterten und erleichterten Bedingungen durchdringen kann. Die Judikatur hat diese persönlichen Beziehun gen auf juristische Personen übertragen. Künftig ist nun also in einer eigenen Vorschrift detail liert für alle Personen und insolvenzfähigen Gemeinschaften, § 11, vorgeschrieben, wer zu den nahestehenden Personen gehört und damit in bestimmten Fällen einer erleichterten Anfechtbar keit ausgesetzt ist.
Es ist eine rechtsgeschichtliche Erfahrung, daß die Gefahr besteht, daß eine Norm im Laufe der Zeit umso extensiver ausgelegt wird, je detaillierter sie ist: Während man also bislang - meines Wissens - noch nicht vorgeschlagen hat, die Konzerntöchter untereinander als nahestehende Personen zu behandeln, besteht diese Möglichkeit künftig sehr wohl nach § 138 II Nr. 2 (etwa dann, wenn zwischen den Töchtern eine treuhänderische Verbundenheit besteht). Unzulässig ist es dagegen allerdings, aufgrund einer konstruierten Wissenzurechnung grundsätzlich von einem Näheverhältnis der Töchter untereinander auszugehen.
§ 129 InsO verlangt darüber hinaus, daß die Rechtshandlung die Insolvenzgläubiger benach teiligen muß, um anfechtbar zu sein. Das ist nunmehr ausdrücklich normiert, war aber auch schon bislang als allgemeine Voraussetzung anerkannt. Eine Verschärfung gegenüber der bisherigen Rechtslage ergibt sich allenfalls daraus, daß nach dem künftigen Recht der Kreis der Insolvenzgläubiger weiter zu ziehen sein wird als der der heutigen Konkursgläubiger. Je größer der Kreis der möglichen Benachteiligten, desto eher wird dieses Tatbestandsmerkmal zu bejahen sein. Während sich § 38 InsO mit der Vorschrift des § 3 KO deckt, zieht § 39 InsO in Zukunft auch die nachrangigen Insolvenzgläubiger mit in den Kreis der Benachteiligten ein. Jetzt noch sind sie zwar Konkursgläubiger; doch da sie ihre Forderungen gemäß § 63 KO nicht geltend machen können, fehlt es insoweit an der erforderlichen Massebezogenheit. Wenn heute allein diese Gläubiger benachteiligt werden, so wirkt sich das nicht auf die Masse aus.
Während diese Erweiterung ausweislich der Gesetzesbegründung beabsichtigt ist, ist eine weitere Verschärfung die offenbar unbeabsichtigte Folge einer generalisierenden Normierung: Im Kontext der Gläubigerbenachteiligung gibt es ebenfalls schon lange den allgemein anerkann ten Ausschlußgrund des Bargeschäfts: Wenn der Transaktionspartner für den möglicherweise anfechtbar erlangten Gegenstand in einer bestimmten, unmittelbaren Weise eine gleichwertige Gegenleistung erbringt, fehlt es an einer Gläubigerbenachteiligung. Der Grund dafür ist ein leuchtend: Den Gläubigern entsteht durch einen derartigen Austausch des Haftungssubstrats keine Einbuße - es findet lediglich eine Vermögensumschichtung statt. Bislang also war diese Bargeschäftsausnahme rechtstechnisch bei dem Tatbestandsmerkmal ‘Gläubigerbenachteili gung' verankert, dessen Vorliegen der Verwalter immer zu beweisen hatte. Er mußte also notfalls den Beweis dafür erbringen, daß kein Bargeschäft vorgelegen hat. Im künftigen Recht ist die Bargeschäftsausnahme dagegen in einer eigenen Vorschrift, in § 142, erfaßt. Nach der allseits - vor allem auch vom BGH - anerkannten modifizierten Normentheorie folgt aus dieser Isolierung eine Änderung der Beweislast. Da § 142 eine begünstigende Ausnahme gegenüber den Anfechtungstatbeständen begründet, muß künftig also der Anfechtungsgegner beweisen, daß ein Bargeschäft vorgelegen hat.
Damit wende ich mich den einzelnen Tatbeständen zu und thematisiere nunmehr einige wenige Verschärfungen bzw. Änderungen, die sich im Rahmen dieser speziellen Vorschriften ergeben. Dabei setze ich als bekannt voraus, daß - mit Ausnahme der 30-Jahresfrist des § 31 Nr. 1 KO - die Fristen insgesamt verlängert worden sind und daß die Beweisanforderungen für den Ver walter herabgesezt worden sind. Diese Weiterungen gehen nach meiner Einschätzung so weit, daß die Anfechtungstatbestände allenfalls in besonders begründeten Fällen einer ausdehnenden Interpretation unterzogen werden dürfen. Ich erinnere an die verfassungsrechtlich gewährleistete Privatautonomie.
Bei allen Anfechtungstatbeständen stellt die neue Rechtslage insofern eine Vereinfachung dar, als nicht mehr auf den in jedem Einzelfall Anlaß zu Streit gebenden Zeitpunkt der Zahlungsein stellung abzustellen ist, sondern auf den über § 13 InsO hinreichend präzise erfassbaren Zeit punkt der Antragstellung.
§ 130 InsO regelt die kongruente Deckung. Sie zeichnet sich dadurch aus, daß der Anfechtungs gegner innerhalb der kritischen Zeit eine Sicherung oder Befriedigung erhält, die er in dieser Weise und zu diesem Zeitpunkt beanspruchen konnte. Die Doppelung von Sicherung und Befriedigung ist unnötig, weil auch die Sicherung in Erfüllung eines entsprechenden Anspruchs erfolgt sein muß. Während das alte Recht die kritische Zeit vorgelagert vor dem Eröffnungs antrag bereits ab Zahlungseinstellung i.S.v. § 102 II KO beginnen ließ, gibt es nunmehr den klar bestimmbaren Zeitraum von 3 Monaten vor dem Antrag (zur Berechnung der Fristen vgl. § 139). Wenn der Schuldner in dieser Zeitspanne bereits zahlungsunfähig war (und der Anfech tungsgegner davon wußte), ist eine kongruente Deckung anfechtbar.
Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit ist technischer Natur. Er stellt gemäß § 17 InsO einen Eröffnungsgrund dar und wird in Abs. 2 der Vorschrift so definiert, daß sich erhebliche Abwei chungen bzw. Weiterungen gegenüber dem bisherigen Recht ergeben: In der Definition ("... ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen.") fehlt sowohl die bisherige Einschränkung der Dauer als auch, daß der Schuldner einen wesentlichen Teil seiner von den Gläubigern ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten nicht begleichen konnte. Das leidige Problem der Abgrenzung der Zahlungseinstellung von der Zahlungs stockung scheint sich damit erübrigt zu haben.
Gleichwohl bin ich skeptisch, ob es tatsächlich zu diesen Weiterungen kommen wird. Vielmehr bin ich der Ansicht, daß dieser gesetzgeberische "Kurzgriff" durch die Rechtsprechung im Sinne der bisherigen Rechtslage alsbald schon korrigiert werden wird. Die Literatur jedenfalls geht von dem Fortbestand der alten Erfordernisse aus. Freilich betrachte ich dabei nur die Kurz zeitperspektive: Auch hier verweise ich auf die rechtsgeschichtliche Erfahrung, daß die Treue zum scheinbar übernommenen alten Recht mit zunehmenden Zeitablauf schwindet und neuen Interpretationen Platz macht.
Da ich zuvor bereits die m.E. notwendige Einschränkung bei der Interpretation der Anfech tungstatbestände hervorgehoben habe, will ich auf eine herrschende Ansicht kurz eingehen, die ich - Don Quichote gleich - für unvertretbar halte: Nämlich die Behandlung der im Wege der Zwangsvollstreckung erlangten Befriedigung als eine inkongruente Deckung, also als eine Befriedigung, die nicht, nicht so bzw. nicht in der Weise geschuldet war. Natürlich spricht dafür der äußere Ablauf der Vollstreckung und künftig auch der § 88. Aber es ist nicht einzusehen, daß die Gläubiger des nicht freiwillig leistenden Schuldners im Insolvenzfall bevorzugt werden gegenüer den Gläubigern des freiwillig leistenden Schuldners; im ersten Fall nämlich kann der Verwalter wegen Inkongruenz anfechten, im zweiten dagegen nur wegen Kongruenz. Dazu aber noch einmal sogleich.
Für die in § 130 I Nr. 2 genannte Kenntnis soll nach Abs. 2 die Kenntnis von Umständen gleichstehen, die "zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen." Nach der Ansicht des Gesetzgebers soll mit dieser ansonsten im Zivilrecht nicht vorkommenden Formulierung klargestellt werden, daß ein Fall besonders grober Fahrlässigkeit vorliegen muß. Damit freilich gerät man in alte, längst schon als untauglich erwiesene Bahnen einer noch feineren Unterteilung der Fahrlässigkeit: neben der leichten, der normalen und der groben nunmehr also eine besonders grobe, die gewissermaßen an den Vorsatz angrenzt. Derlei sind m.E. nichts weiter als Wortspiele, die sich nicht mehr in eine ordentliche Subsumtion umsetzen lassen - daher grobe Fahrlässigkeit.
§ 131 InsO behandelt die Anfechtbarkeit wegen inkongruenter Deckung. Das ist eine Leistung, die der Anfechtungsgegner erhalten hat, obwohl er sie nicht bzw. nicht so bzw. nicht in der Weise beanspruchen konnte. Das dürfte die schärfste und meist gebrauchte Waffe des Ver walters sein, um die Masse anzureichern. Denn mit dieser Vorschrift werden die allzeit und allüberall üblichen, hektischen Zuwendungen und Vermögensweggaben kurz vor dem Zu sammenbruch erfaßt. Ausgangspunkt ist also ein Vergleich der tatsächlich erfolgten Ver mögensbewegung mit dem dieser Bewegung zugrunde liegenden Pflichtenplan. Jede Divergenz, die sich bei diesem Vergleich ergibt, führt zur Inkongruenz und damit zur erleichterten Anfecht barkeit.
Wenn sich also - ein extrem prominentes Beispiel - die Bank schnell noch eine Sicherheit einräumen läßt, ist das eine inkongruente Deckung (da hilft auch nicht der allgemeine Siche rungsanspruch, den sich die Banken in ihren AGB eingeräumt haben. Es hilft auch nicht eine speziell getroffene Vereinbarung, schnell noch eine Sicherheit zu bestellen: Denn da ist diese Vereinbarung nach § 131 anfechtbar). Wie schon gesagt, zählt nach hM hierzu auch die Befriedigung im Wege der ZV. Hierzu ist ein jüngst ergangenes Urteil des BGH von weitrei chender Bedeutung: In ihm wird beiläufig angedeutet, daß Inkongruenz bereits dann vorliegen könnte, wenn der Schuldner nicht freiwillig leistet. Und das tue er insbesondere dann nicht, wenn er deswegen leistet, weil sein Gläubiger mit der Zwangsvollstreckung oder gar einem Insolvenzantrag gedroht hat. Das ist insbesondere für die in jüngster Zeit gehäuft auftretenden Fälle wichtig, in denen die Sozialversicherungsträger - allen voran die AOK - und die Finanz ämter die Leistungen vom Schuldner dadurch erzwingen, daß sie mit der Zwangsvollstreckung drohen.
§ 131 deckt wie auch § 130 eine rückwirkende 3-Monatsfrist ab: In Parallele zu § 88 sind alle im ersten vorangegangenen Monat vorgenommenen, § 140, inkogruenten Deckungen anfecht bar, ohne daß es noch auf weitere Voraussetzungen ankäme. In den beiden davor liegenden Monaten muß dagegen noch der objektive Umstand der schuldnerischen Zahlungsunfähigkeit hinzukommen - bzw. daß der Anfechtungsgegner wußte, daß die Rechtshandlung die Insolvenz gläubiger benachteiligt hat (der Schuldner braucht also nicht zahlungsunfähig gewesen zu sein). Diese zuletzt genannte Variante ist vom jetzigen § 31 KO, der Absichtsanfechtung, abgespalten. Infolgedessen lassen sich auf diesen Tatbestand die bisherigen Beweiserleichterungen über tragen. Für die Kenntnis des Gläubigers spricht ein starkes Beweisanzeichen, da es sich bei der Leistung - im Rahmen des § 131 notwendig - um eine inkongruente Deckung handelt.
§ 132 verschärft die bisherige "Verschleuderungsanfechtung" des § 30 Nr. 1, 1. Alt. KO. Denn indem nunmehr ein Rechtsgeschäft vorgenommen, statt - wie bisher - eingegangen sein muß bzw. kann, ist nunmehr klargestellt, daß auch einseitige Rechtsgeschäfte wie das Einverständnis mit einer bestimmten, gläubigerschädigenden Verwertungsart darunterfällt - oder Kündigung eines günstigen Vertrages ohne Gegenleistung, eine Mahnung, ein Verzicht oder ein Widerruf. Nach allgemeiner Ansicht fällt auch die Erfüllung einer Verbindlichkeit hierunter. Abs. 2 der Vorschrift stellt einen Auffangtatbestand dar, der insbesondere für Unterlassungen Bedeutung erlangen dürfte: z.B. Unterlassen der Unterbrechung der Ersitzung (Alt. 1); keines Einlegung eines Rechtsmittels trotz aussichtsreichen Aktivprozesses (Alt. 2); etc.
Die frühere Absichtsanfechtung des § 31 KO ist nunmehr dem schon längst eingebürgerten Verständnis gemäß zur Anfechtbarkeit wegen vorsätzlicher Benachteiligung gewichen, § 133. Freilich bedingt die lange Übung nicht, daß dieser Austausch von Absicht mit Vorsatz unbe denklich wäre. Denn rein faktisch droht dadurch die Gefahr der Sanktionierung einer Ge sinnung. Sie wird allenfalls dadurch aufgefangen, daß die Rechtsprechung immer wieder betont, daß sich der Vorsatz gerade verwirklicht haben muß.
Voraussetzung für die Anfechtbarkeit nach § 133 ist, daß der Schuldner mit dem Vorsatz handelte, seine Gläubiger zu benachteiligen, und daß der Anfechtungsgegner diesen Vorsatz kannte. Nachdem die inkongruente Deckung, wie erwähnt, in den § 131 I Nr. 3 verfrachtet worden ist, geht es m.E. zukünftig bei dem verbliebenen Rest des § 133 nicht mehr an, aus der Inkongruenz einer Deckung auf die Kenntnis des Vorsatzes zu schließen. Dies gilt für die Zeit 4 Monate bis 10 Jahre vor Antragstellung.