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Dietrich Mauer, Vorsitzender Richter am OLG Düsseldorf a.D. |
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Einleitung
Aus der Vielzahl möglicher Erscheinungsformen des Anfechtungsprozesses lassen sich häufig wiederkehrende Konstellationen, die den Anfechtungsprozeß charakterisieren, hervorheben. Dabei liegt das Schwergewicht auf dem zweiten Wortteil, also der prozessualen Durchsetzung des Anfechtungsanspruchs.
Die hier erörterten Grundsätze der Insolvenzanfechtung haben, von wenigen Ausnahmen abgesehen, zugleich Gültigkeit für die Einzelanfechtung.
A.
Schon der Beginn der gerichtlichen Auseinandersetzung um den Anfechtungsanspruch erfordert erhöhte Aufmerksamkeit.
I.
Die zeitlichen Schranken, die bei der Geltendmachung zu beachten sind, sind in mehrfacher Hinsicht bedeutsam.
1) § 146 Abs. 1 InsO bestimmt, daß der Anfechtungsanspruch binnen zwei Jahren seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens verjährt. Davon sind die zeitlichen Befristungen, die zum materiellen Inhalt der einzelnen Anfechtungsvorschriften gehören, zu unterscheiden. Sie bestimmen, wie weit die Anfechtung vor den Zeitpunkt des Eröffnungsantrages zurück reicht.
2) Für eine nicht unbedeutende Übergangszeit ist daneben vorrangig § 41 Abs. 1 Satz 1 KO zu beachten. Art. 106 EGInsO enthält nämlich eine Übergangsregelung. Danach ist die Neuregelung "auf die vor dem 1. Januar 1999 vorgenommenen Rechtshandlungen nur anzuwenden, soweit diese nicht nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen sind". Damit sind die unter der Herrschaft des alten Rechts vorgenommenen Handlungen nach Art einer Meistbegünstigungsklausel von den Verschärfungen des neuen Rechts ausgenommen, während ihnen gleichzeitig dessen Vergünstigungen zugute kommen. Offenbar hat der Gesetzgeber dem Verbot der Rückwirkung (BVerfG 11, 145; 13, 261) Rechnung getragen. Die damit noch für längere Zeit erforderliche Doppelprüfung hat für die fristgerechte Geltendmachung in zweifacher Hinsicht Bedeutung. § 41 Abs. 1 Satz 1 KO enthält nämlich eine zeitliche Schranke von nur einem Jahr seit Verfahrenseröffnung. Außerdem ist diese Befristung als Ausschlußfrist gestaltet, nicht als Verjährung. Der Unterschied zur Gesamtvollstreckungsordnung ist geringer, weil § 10 Abs. 2 GesO bereits eine Frist von zwei Jahren vorsieht. Allerdings besteht die Rechtsnatur auch dieser Befristung in einer Ausschlußfrist.
3) Vergleicht man die Vorschriften, so ist ihnen gemeinsam, daß Verjährung und Ausschlußfrist mit der Verfahrenseröffnung und bei den nach Verfahrenseröffnung vorgenommenen (vollendeten) Rechtshandlungen mit der Vollendung beginnen (§ 147 Abs. 2 InsO u. § 42 Satz 2 KO).Neben der bereits erwähnten Verdoppelung von einem auf zwei Jahre zeigt sich die Abweichung aber vor allem im Wesensunterschied zwischen Ausschlußfrist und Verjährung. Die Verjährung kann mit den im Gesetz vorgesehenen Mitteln unterbrochen und gehemmt werden, insbesondere allein durch Zustellung eines Mahnbescheids (§§ 209 Abs. 2 Nr. 1, 213 BGB) oder durch Anerkenntnis des Anfechtungsgegners (§ 208 BGB). Damit ist auch der zeitlich befristete Verzicht auf die Einrede der Verjährung (vgl. BGH NJW 1974, 1285; 1991, 974) möglich. Für die Ausschlußfrist scheiden diese Möglichkeiten aus, wie der Verweisung in § 41 Abs. 1 Satz 2 KO auf § 203 Abs. 2 und § 207 BGB zu entnehmen ist (BGHZ 122, 23,25).Allenfalls bei einem Wechsel des Konkursverwalters ist eine analoge Anwendung der §§ 206, 207 BGB in Erwägung gezogen worden (OLG Saarbrücken NJW 1968, 709). Die Ausschlußfrist ist von Amts wegen zu beachten, die Verjährungseinrede nur, wenn sie der Begünstigte geltend macht.
II.
Mittel der fristwahrenden Geltendmachung sind Klage und Widerklage, mit Einschränkungen der Antrag im Mahnverfahren und die Einrede.
1) Die die Rechtshängigkeit begründende Klage oder Widerklage wird durch die Zustellung eines Schriftsatzes herbeigeführt, der den Anforderungen des § 253 Abs. 2 ZPO entspricht.
a) Die Zustellung muß nicht notwendig innerhalb der Frist bewirkt werden. Nach § 270 Abs. 3 ZPO reicht es aus, wenn die Klage/Widerklage-Schrift fristwahrend bei Gericht eingegangen ist und die Zustellung "demnächst" erfolgt. Sinn dieser Regelung ist es, den Kläger vor den Folgen solcher Verzögerungen zu schützen, die im Bereich gerichtlicher Verfahrensabwicklung liegen und seiner Einflußnahme entzogen sind. Zur inhaltlichen Umschreibung des Begriffs der demnächstigen Zustellung hat sich eine reichhaltige und differenzierte Rechtsprechung (zu den Einzelheiten s. Mauer, Der Anfechtungsprozeß, Düsseldorf: Werner-Verlag, 2000, S. 6 ff) entwickelt, die im Kern auf eine Abwägung der beiderseitigen Interessen hinausläuft. Der Kläger soll die ihm zur Verfügung stehende Frist ausschöpfen dürfen, muß aber alles in seiner Macht Stehende tun, um die Zügigkeit der Verfahrensabwicklung zu fördern. Der Beklagte darf durch die Verzögerung bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit nicht unbillig belastet werden.
b) Inhaltlich müssen Klage oder Widerklage den Anforderungen des § 253 Abs. 2 ZPO, insbes. der Nr. 2, genügen. Es muß erkennbar sein, welche Rechtshandlung angefochten werden soll. Der Sachverhalt, aus dem die Anfechtung hergeleitet wird, muß zwar nicht i.S.d. Schlüssigkeit dargestellt werden. Auch muß die Anfechtung nicht als solche ausdrücklich "erklärt" oder "geltend gemacht" werden (BGHZ 135, 140,149). Auch sind Ergänzungen nach Fristablauf unschädlich. Dagegen stellen sich substantielle Erweiterungen oder Änderungen des Vorbringens als neue Anfechtung dar, die unter dem Gesichtspunkt fristgerechter Geltendmachung selbständig zu beurteilen ist. Die Grenzen zwischen neuem und ergänzendem Vorbringen sind fließend und entziehen sich allgemeingültiger Bestimmung.
Zu den Anforderungen ordnungsgemäß erhobener Klage gehört weiterhin ein bestimmter Klageantrag. Auch er muß in Übereinstimmung mit dem Tatsachenvorbringen erkennnen lassen, welche konkrete Rechtshandlung angefochten werden soll. Dabei ist zwischen Antrag und Sachvortrag für wechselseitige Interpretation Raum. Unvollständigkeiten des einen Bereichs können im Wege ergänzender Auslegung aus der Substanz des anderen aufgefüllt werden. Das ist vor allem bei der Einzelanfechtung wegen der Anforderungen an den "bestimmten" Klageantrag i.S.d. § 13 AnfG n.F. bzw. § 9 AnfG a.F. bedeutsam (Mauer, aaO, S. 274f.). Bei der Formulierung des Klageantrags ist darauf zu achten, daß zwischen Rückgewähr in Natur und Wertersatz wesentliche Unterschiede bestehen können, die dazu führen, daß es sich um verschiedene Streitgegenstände handelt. Diesem Umstand wird im Interesse fristwahrender Geltendmachung zweckmäßig dadurch Rechnung getragen, daß beide Streitgegenstände in Gestalt von Haupt- und Hilfsantrag rechtzeitig zum Prozeßinhalt gemacht werden, weil ein nachgeschobener Antrag die Gefahr verspäteter Geltendmachung in sich birgt.
Die Insolvenzanfechtung kann außer im Wege der Leistungsklage auch als Feststellungsklage verfolgt werden, sofern die besonderen Voraussetzungen des § 256 ZPO erfüllt sind. Das gilt nicht für die Einzelanfechtung. Für sie steht mit Rücksicht auf die Fassung des § 13 AnfG n.F. bzw. § 9 AnfG a.F. nur die Leistungsklage zur Verfügung. Arrest und einstweilige Verfügung scheiden als Mittel fristwahrender Geltendmachung aus. Sie können lediglich dazu dienen, die Rückgewähr anfechtbar weggegebener Gegenstände vorläufig zu sichern.
2) Der Anfechtungsanspruch kann auch im Wege des Mahnverfahrens verfolgt werden, sofern die Voraussetzungen des § 688 ZPO erfüllt sind, d.h. der geltend gemachte Anspruch muß auf die Zahlung einer bestimmten Geldsumme gerichtet sein. Im Mahnverfahren liegen jedoch Risiken. Der vor Fristablauf eingereichte Antrag auf Erlaß eines Mahnbescheids bewirkt zwar nach § 693 Abs. 2 ZPO die Fristwahrung, wenn der Mahnbescheid demnächst zugestellt wird. Diese Rückwirkung begründet jedoch nur die Anhängigkeit, nicht die Rechtshängigkeit der Sache. Da die Anfechtung im Wege der Klage geltend gemacht werden muß (BGHZ 106, 127,128), kommt es für die Fristwahrung über die Anhängigkeit hinaus darauf an, daß Rechtshängigkeit eintritt, falls der Schuldner Widerspruch einlegt. Für diesen Fall muß nach Eingang des Widerspruchs gem. § 696 Abs. 3 ZPO auf Antrag einer Partei gem. § 696 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Sache alsbald an das gem. § 690 Abs. 1 Nr. 5 ZPO im Mahnbescheidsantrag zu bezeichnende Gericht abgegeben werden. Um die Abgabe zu bewirken, muß der Antragsteller also die Abgabe an das Streitgericht beantragt und den weiteren Vorschuß mit der gebotenen Zügigkeit eingezahlt haben. Sind diese Voraussetzungen kumuliert erfüllt, tritt eine doppelte Rückbeziehung ein. Die Rechtshängigkeit wird auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids bezogen, und die Zustellung des Mahnbescheids wirkt auf den Zeitpunkt des Mahnbescheidsantrags zurück.
Nur wenn der Mahnbescheid mangels Widerspruchs für vorläufig vollstreckbar erklärt wird, ist mit dem Erlaß des Vollstreckungsbescheids ein Stadium erreicht, in dem es auf die Rechtshängigkeit nicht mehr ankommt.
Die demnächstige Zustellung des Mahnbescheids unterbricht zwar nach § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB die Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO. Gerät jedoch das Mahnverfahren in Stillstand, endet mit der letzten Prozeßhandlung des Gerichts die Unterbrechung. Es beginnt eine neue Verjährungsfrist, die erst dadurch unterbrochen wird, daß das Verfahren weiter betrieben wird (§§ 213, 212a, 211 Abs. 2 BGB).
3) Die Einrede der Anfechtbarkeit ist nicht fristgebunden. Sie kann im Wege der Verteidigung auch dann noch erhoben werden, wenn die Verjährungsfrist vollendet oder die Ausschlußfrist abgelaufen ist. Das bestimmt § 146 Abs. 2 InsO ausdrücklich, der inhaltlich mit § 41 Abs. 2 KO übereinstimmt. Die Formulierung des § 146 Abs. 2 InsO greift darüber hinaus die von der Rechtsprechung zu § 41 Abs. 2 KO entwickelten Grundsätze auf, nach denen die Einrede geltend gemacht werden kann. Der Verwalter kann - gleich in welcher Parteirolle - Werte, die sich in der Masse befinden, gegen den Zugriff Dritter verteidigen. Seine Inanspruchnahme muß auf einer anfechtbaren Handlung des Schuldners beruhen, ohne daß diese den alleinigen Grund der Verpflichtung bildet. Es genügt, daß die anfechtbare Handlung neben anderen Umständen ein Merkmal des gegen den Verwalter erhobenen Anspruchs ist.
B.
Beweislast und Beweisführung sind weitere Schwerpunkte der prozessualen Auseinandersetzung.
I.
Ausgangspunkt ist der allgemeine Grundsatz, daß der Anspruchsteller diejenigen Tatsachen beweisen muß, aus denen er Rechte herleitet. Dazu zählen insbesondere die für jede Anfechtung bedeutsamen Tatsachen wie die objektive Benachteiligung, die Vornahme einer Rechtshandlung oder eines Rechtsgeschäfts, der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungseinstellung zu einem bestimmten Zeitpunkt und die Unentgeltlichkeit der Leistung. Neben diesen objektiven Tatsachen gehören hierhin auch die sogenannten inneren Tatsachen wie z.B. die Kenntnis von Zahlungsunfähigkeit, Benachteiligung oder Eröffnungsantrag sowie die Begünstigungs- oder Benachteiligungsabsicht und deren Kenntnis.
Allerdings wird dieser allgemeine Grundsatz gerade im Anfechtungsrecht - vorzugsweise im Bereich der sogenannten inneren Tatsachen - häufig durchbrochen. Diese Erleichterungen sind z.T. gesetzlich geregelt. Die Reform des Insolvenzrechts hat hier signifikante Erweiterungen eingeführt. Im übrigen. beruhen die Erleichterungen auf Rechtsprechungsgrundsätzen, die zum alten Recht entwickelt worden sind und weiterhin von erheblicher Bedeutung sein werden. Der Ansatz für solche Erleichterungen liegt entweder in objektiven äußeren Umständen oder in einer nahen persönlichen Beziehung zwischen Schuldner und Leistungsempfänger.
II.
Zu den Erleichterungen aufgrund äußerer Umstände zählt
1) der Beweis des ersten Anscheins, der eine Erscheinungsform des Indizienbeweises ist und in der Prozeßpraxis allgemeine Geltung hat, also keine Spezialität des Anfechtungsprozesses darstellt. Diese Beweiserleichterung beruht auf dem Grundgedanken, daß es typische Geschehensabläufe gibt, bei denen aufgrund eines feststehenden Sachverhalts nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder einen bestimmten Ablauf geschlossen werden kann. Von typischen Geschehensabläufen kann freilich nur die Rede sein, wenn gewissermaßen das Gesetz der Serie mit dem Gewicht einer gewissen zwingenden Konsequenz den Rückschluß auf Zusammenhänge rechtfertigt, die als solche nicht offenkundig sind. So hat z.B. die Rechtsprechung aus der Tatsache der Eröffnung des Konkursverfahrens wegen Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit den Anscheinsbeweis für die Unzulänglichkeit der Masse abgeleitet (RGZ 162, 293; BGH WM 1986, 841; 1993, 267) und damit die Feststellung der objektiven Benachteiligung erleichtert.
Die Erleichterung des Anscheinsbeweises beschränkt sich allerdings auf diejenigen Tatsachen, die im Wege des Rückschlusses zu erfassen sind. Jene Tatsachen, auf die sich der Rückschluß unter Heranziehung der Lebenserfahrung stützt, müssen vom Beweispflichtigen nach allgemeinen Grundsätzen bewiesen werden.
Reicht das Gewicht der Erfahrungssätze nicht aus, von einem typischen Geschehensablauf auszugehen, behalten sie die Bedeutung eines Beweisanzeichens, das in der Gesamtwürdigung des Tatsachenzusammenhangs seinen Platz hat.
2) Zu den Beweiserleichterungen aufgrund äußerer Umstände im Anfechtungsprozeß zählt vorrangig
a) die Inkongruenz der Deckung. Während nach früherem Recht (§30 Nr.2 KO) die Inkongruenz nur eine - wenn auch kaum widerlegbare - mehrfache Vermutung für innere Tatsachen begründete, löst nach der Neufassung dieses Tatbestandes in § 131 InsO jetzt weitgehend allein die Inkongruenz - z.T. in Verbindung mit dem objektiven Umstand der Zahlungsunfähigkeit - in gewissen zeitlichen Schranken die Anfechtbarkeit aus. Soweit in den Fällen des § 131 Abs. 2 Nr. 3 InsO dem Antragsgegner z.Zt. der Handlung die Benachteiligung der Insolvenzgläubiger auch bekannt gewesen sein muß, enthält § 131 Abs. 2 InsO eine zusätzliche Erleichterung der Beweisführung, indem das Gewicht objektiver Umstände weiter gesteigert wird.
Über den Anfechtungstatbestand der inkongruenten Deckung hinaus hat die Inkongruenz der Rechtsprechung schon seit geraumer Zeit als ein starkes Beweisanzeichen dafür gedient, daß der illiquide Schuldner durch die Bevorzugung eines einzelnen Gläubigers die übrigen Gläubiger benachteiligen wollte und der wissentlich so begünstigte Anfechtungsgegner die Benachteiligungsabsicht des Schuldners auch kannte (BGHZ 123, 320,326). Damit ist vor allem dem Kläger, der sich auf den Tatbestand der Absichtsanfechtung (§ 31 Nr. 1 KO) stützte, die Beweisführung für die subjektiven Merkmale wesentlich erleichtert worden. Die Neufassung in § 133 InsO - jetzt als "vorsätzliche Benachteiligung" bezeichnet - enthält zwar in § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO eine andere Vermutung. Deren praktische Tauglichkeit darf jedoch bezweifelt werden, weil sie sich auf die Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners beschränkt, also diesen selbst nicht erfaßt und an die drohende Zahlungsunfähigkeit i.S.d. § 18 Abs. 2 InsO anknüpft, der von einer komplexen Prognose gekennzeichnet ist, die dem Anfechtungsgegner häufig gerade verschlossen sein dürfte.
Allerdings muß davor gewarnt werden, den Beweiswert der Inkongruenz schematisch zu handhaben. Je geringer die objektive Benachteiligung der übrigen Gläubiger oder die den einzelnen Gläubiger begünstigende Inkongruenz ist, um so schwächer wird deren Aussagewert sein. Treten noch entlastende Gesichtspunkte hinzu - wie etwa ernsthafte Sanierungsbemühungen oder nachprüfbare Argumente, die die objektive Inkongruenz subjektiv als gerechtfertigt erscheinen lassen -, kann der Beweiswert der Inkongruenz entkräftet sein.
b) Neben der Inkongruenz kann auch anderen Umständen eine vergleichbare Bedeutung zukommen. So sind etwa die Zahlung einer Vergütung für Tätigkeiten, die der Anfechtungsgegner unentgeltlich schuldete, oder ein deutlich unter dem Marktwert liegender Preis gewichtige Indizien für die Benachteiligungsabsicht und deren Kenntnis.
3) Der zweite wichtige Ansatzpunkt für Beweiserleichterungen liegt in den persönlichen Beziehungen zwischen Schuldner und Anfechtungsgegner.
a) Es gibt zwar nur eine Vorschrift, die in den objektiven Tatbestandsmerkmalen eine bestimmte persönliche Beziehung zwischen Schuldner und Anfechtungsgegner voraussetzt. Es handelt sich um das sogenannte Verwandten- und Ehegattengeschäft nach § 31 Nr. 2 KO bzw. § 133 Abs. 2 InsO. Während aber früher nur an dieser Stelle mit der persönlichen Beziehung eine Umkehr der Beweislast verknüpft war, hat die Reform des Insolvenzrechts diese Folge auf alle Anfechtungstatbestände, die subjektive Merkmale aufweisen, ausgedehnt.
Wer zum Kreis der nahestehenden Personen zählt, war früher nur im Rahmen des § 31 Nr. 2 KO als Beziehung zwischen natürlichen Personen geregelt. Die Rechtsprechung hat allerdings schon frühzeitig im Wege der Analogie auch die Beziehung zwischen einer Gesellschaft und einem ihrer Gesellschafter sowie nahen Angehörigen eines Gesellschafters oder zwischen Gesellschaften, deren Gesellschafter zueinander im Verhältnis naher Angehöriger stehen, in den Kreis der nahestehenden Personen einbezogen. Wo die Grenzen dieser Analogie verlaufen, ist zum alten Recht nicht abschließend entschieden worden. Zu § 10 Abs. 1 Nr. 2 und 3 GesO, die ohne nähere Definition nur von dem Schuldner "nahestehenden Personen" sprechen, hat jedoch der BGH (BGHZ 129, 236,244 ff; 131, 189,192 ff) die Legaldefinition des § 138 InsO vor dessen Inkrafttreten vorweggenommen. Damit dürfte auch die Diskussion um die Grenzen der Analogie beendet sein, soweit noch altes Recht anzuwenden ist. Wie die Verweisung in § 3 Abs. 2 AnfG auf § 138 InsO zeigt, ist auf diese Weise der Kreis der nahestehenden Personen für das gesamte Anfechtungsrecht erschöpfend bestimmt.
In jedem Fall muß der Anfechtungskläger die Beziehung der nahestehenden Personen zum Schuldner beweisen, um in den Genuß der Beweislastregelung zu kommen. Während das bei Ehe, Verwandschaft und Schwägerschaft nicht wirksam zu bestreiten ist, kann das bei solchen Beziehungen, die auf wertende Begriffe abstellen (§§ 138 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Nr. 2 InsO), durchaus Schwierigkeiten bereiten.
b) Man wird die in § 138 InsO manifestierte gesetzgeberische Entscheidung über den unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus allgemein zum Anlaß nehmen können, in der Verbindung des Schuldners zum beschriebenen Personenkreis ein gewichtiges Beweisanzeichen zu sehen, wenn es im Einzelfall um die Bewertung subjektiver Tatbestandsmerkmale geht. So ist z.B. in Erwägung zu ziehen, daß ein entgeltlicher Vertrag i.S.d. § 133 Abs. 2 InsO, der als solcher nur binnen zwei Jahren der Anfechtung unterliegt, auch nach Fristablauf noch als vorsätzlich benachteiligende Rechtshandlung i.S.d. § 133 Abs. 1 InsO erfolgreich angefochten werden kann, obwohl diese Vorschrift weder eine Umkehr der Beweislast noch eine Vermutung zugunsten des Insolvenzverwalters enthält.
4) Die Fortentwicklung des Insolvenzrechts hat zu weiteren Erleichterungen geführt, die der verbesserten Durchsetzung des Anfechtungsanspruchs dienen.
a) Der Umstand, daß inzwischen alle Anfechtungsvorschriften zeitliche Schranken enthalten, die rückwärts gewandt das Potential der erfaßbaren Rechtshandlungen eingrenzen, führt in der forensischen Praxis immer wieder zu dem Versuch, den Zeitpunkt der Vornahme des verdächtigen Geschäfts so weit zurück zu verlagern, daß es der Anfechtung entzogen ist. Das geschieht entweder durch die Vorlage rückdatierter Urkunden oder durch die Behauptung einer inhaltsgleichen früheren mündlichen Vereinbarung, die nur zu Beweiszwecken später schriftlich niedergelegt worden sein soll. Im ersten Fall mußte bisher der Anfechtungskläger die Beweiskraft der Urkunde ausräumen. Im zweiten Fall hat die Rechtsprechung (BGH WM 1957, 1097) dem Anfechtungsgegner die Last auferlegt, die frühere mündliche Vereinbarung darzulegen und zu beweisen, weil sie der späteren Urkunde in zeitlicher Hinsicht widerspricht. Sowohl die Insolvenzordnung als auch das neu gefaßte Anfechtungsgesetz haben solchen Rückdatierungen dadurch einen Riegel vorgeschoben (§§ 133 Abs. 2, 134 InsO; § 3 Abs. 2 und § 4 AnfG), daß die zeitliche Begrenzung als einschränkende Ausnahme definiert worden ist, die in der Beweislast des Anfechtungsgegners steht.
In der umstrittenen Frage, welcher Zeitpunkt für die anfechtungsrechtlich relevante Vollendung der von § 15 Abs. 2 KO bzw. § 91 Abs. 2 InsO erfaßten sogenannten Registergeschäfte maßgeblich sein soll, hat der Gesetzgeber gegen die herrschende Rechtsprechung der (früheren) Antragstellung, die dem Eintritt der Bindungswirkung folgt, den Vorzug gegeben (§ 140 Abs. 2 InsO, § 8 Abs. 2 AnfG). Damit ist die Anfechtung solcher Geschäfte aus Gründen des materiellen Rechts eingeschränkt worden. Diese Fiktion ist jedoch auf das Wirksamwerden des Rechtsgeschäfts als Zeitpunkt der Vornahme der Handlung beschränkt. Der Beginn der Verjährung des Anfechtungsanspruchs hängt gem. § 147 Abs. 2 InsO nach wie vor von der Vollendung der rechtlichen Wirkung ab, die erst mit dem Zeitpunkt der Eintragung eintritt.
b) Für die Anfechtung der Rückgewähr kapitalersetzender Leistungen enthält § 135 InsO - wie bisher § 32a KO - eine in zeitlicher Hinsicht gestaffelte unwiderlegbare Vermutung. Wenn der Gläubiger kapitalersetzender Leistungen nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen in Anspruch genommen wird, weil er die Besicherung oder Rückgewähr solcher Leistungen erhalten hat, kann er geltend machen, die kapitalersetzende Funktion seiner Leistung habe in dem Zeitpunkt nicht mehr bestanden, in dem der Schuldner an ihn geleistet habe. Dadurch, daß in den Anfechtungstatbestand des § 135 InsO rückgreifende Fristen von zehn Jahren für Sicherungen und einem Jahr für die Befriedigung aufgenommen worden sind, wird zugleich die unwiderlegbare Vermutung begründet, die als Eigenkapitalersatz der Gesellschaft zugeführte Leistung habe diese Eigenschaft auch noch im Zeitpunkt der Besicherung oder Rückgewähr gehabt (BGHZ 90, 370,380,381 zum inhaltsgleichen § 32a KO).