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Vortrag vor dem Berlin/Brandenburger Arbeitskreis für Insolvenzrecht e.V. vom 28. Juli 1999

 RiOLG Dr. Helmut Hoffmann, Stuttgart:

"Rechtsmittel im Insolvenzrecht unter besonderer Berücksichtigung des Verbraucherinsolvenzverfahrens"

 

Rechtsmittelsystem der InsO

Vor Inkrafttreten der InsO waren die Möglichkeiten und Förmlichkeiten von Rechtsmitteln in Insolvenzverfahren stark unterschiedlich geregelt. § 73 II KO und § 20 GesO sahen weitergehende Rechtsmittel vor als § 6 InsO, der dem § 121 VerglO entspricht und nach der Begründung des Regierungsentwurfs den zügigen Ablauf des Insolvenzverfahrens gewährleisten soll.
Gegen Entscheidungen des Insolvenzgerichts, die innerhalb des Insolvenzverfahrens selbst ergangen sind, sieht § 6 I InsO eine eingeschränkte Möglichkeit zur Einlegung der sofortigen Beschwerde vor, beschränkt auf die Fälle, in denen die InsO selbst die sofortige Beschwerde vorsieht.
Nicht davon betroffen sind Entscheidungen lediglich aus Anlaß eines Insolvenzverfahrens. Diese richten sich nach den jeweiligen gesetzlichen Vorschriften.

1. (Sofortige) Beschwerde

a. In der InsO geregelte Beschwerdemöglichkeiten, § 6 InsO

Die InsO kennt als Rechtsbehelf vor allem die sofortige Beschwerde nach § 6, die &endash; insoweit von § 121 II 2 VerglO abweichend &endash; binnen einer Frist von 2 Wochen ab Verkündung bzw. Zustellung einzulegen ist. § 6 InsO regelt sonach die Statthaftigkeit von Rechtsmitteln gegenüber richterlichen Entscheidungen im Insolvenzverfahren selbst.

In § 148 II 2 erwähnt sie allerdings auch die Erinnerung nach § 766 ZPO und regelt insoweit die funktionale Zuständigkeit. Hinzu kommen in der InsO erwähnte Entscheidungen, die zwar im Insolvenzverfahren getroffen werden, sich aber materiell nach anderen Rechtsnormen richten, wie z.B. die Vergütungsfestsetzung nach § 64 I InsO, die gemäß § 64 III InsO mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar sind.

Die InsO enthält jedoch keine ausdrückliche Regelung, wonach die Rechtsmittelbegrenzung der §§ 6 f. auch gilt für Rechtsmittel gegen Entscheidungen, die ihre Grundlage nicht direkt in der InsO sondern in anderen Gesetzen haben. Hieraus resultieren Abgrenzungsschwierigkeiten.

b. Über Einzelvorschriften eröffnete Rechtsbehelfe (z.B. §§ 64 III, 148 II 2 InsO)

In Einzelfällen sieht die InsO Rechtsmittel vor und verweist zugleich auf bestimmte ZPO-Vorschriften, die für entsprechend anwendbar erklärt werden.
Gemäß § 64 III InsO ist der Beschluss über die Verwaltervergütung mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar; § 567 II ZPO (Beschwerdesumme) wird für entsprechend anwendbar erklärt. Ob die Erwähnung der Beschwerdemöglichkeit in der InsO die Anwendbarkeit der §§ 6 f. InsO zur Folge hat, ist streitig. Wichtig ist diese Frage für die Möglichkeit zur Einlegung einer weiteren Beschwerde gemäß § 7 InsO. Die bisherige Rechtsprechung hat die Vergütungsfestsetzung als Entscheidung über die Verfahrenskosten behandelt und nicht als eine insolvenzrechtliche Entscheidung. Dies hat zur Konsequenz, dass eine weitere Beschwerde gemäß § 567 II 1 ZPO nicht statthaft ist, weil in der ZPO eine weitere Beschwerde in Kostensachen nicht "besonders bestimmt ist".
OLG Hamm HRR 1925 Nr. 618; OLG Schleswig JurBüro 1979, 619; KG , B. v. 23.10.1979 &endash; 1 W 3380/97, ZIP 1980, 30; OLG Düsseldorf, B. v. 6.3.1995 &endash; 3 W 639/94, Rpfleger 1995, 377; ebenso für die InsO: Kirchhof, in: HK-InsO, § 7 Rdnr. 7.
Demgegenüber vertritt Uhlenbruck die Auffassung, die entsprechende Anwendung des § 567 II ZPO über § 64 III 2 InsO mache die Entscheidung zur Verwaltervergütung nicht zu einer Kostenentscheidung.
Uhlenbruck, NZI 1999, 175, 176.
Smid hält gar eine Verkürzung des Rechtsmittelzugs im Hinblick auf Art. 19 IV GG für bedenklich, wenn man die weitere Beschwerde nicht zulasse.
Smid, InsO, § 7 Rdnr. 17.
Allerdings ist nach gefestigter Rechtsprechung ein über 3 Instanzen gehender Rechtsmittelzug von Art. 19 IV GG nicht gefordert, noch nicht einmal eine zweite Instanz nach richterlicher Entscheidung. Altbundespräsident Herzog hat dies kürzlich in einem Interview sehr schön formuliert: "Ich kann nur immer wieder darauf hinweisen, dass das Bundesverfassungsgericht in mindestens drei Dutzend Entscheidungen gesagt hat, Art. 19 Abs. 4 GG garantiere nur eine Tatsacheninstanz, alles andere sind Zutaten, die der Gesetzgeber aus verschiedensten Gründen hinzugefügt hat.
In: DRiZ 1999, 296:
Warum dies ausgerechnet bei Vergütungsfragen anders sein soll, vermag nicht zu überzeugen. Es besteht zwar grundsätzlich ein Interesse der Allgemeinheit daran, dass grundsätzliche Fragen höchstrichterlich geklärt werden. Dem Gesetzgeber steht es jedoch frei, ohne Grundrechts-Verstoß die Anzahl zulässiger Rechtsbehelfe zu begrenzen.

c. Über § 4 InsO eröffnete ZPO-Beschwerde

§ 4 eröffnet ZPO-Rechtsbehelfe, soweit in der InsO Gegenteiliges nicht bestimmt wird und soweit die ZPO-Regeln passen. Sieht die ZPO die einfache Beschwerde vor, so gilt dies auch in Verfahren nach der InsO. Dies hat Konsequenzen auch bezüglich PKH-Beschwerden, siehe dazu unten.

d. Aufgrund anderer gesetzlicher Vorschriften eröffnete Beschwerde

Die Verfahrensrechte betroffener Dritter sollen nicht durch § 6 InsO geschmälert werden. Hierzu besteht kein Anlaß, da dies wegen Art. 19 IV GG bedenklich wäre.
Kirchhof, in: HK-InsO, § 6 Rdnr. 4
Rechtsmittel gegen Festsetzungen von Zeugen- und Sachverständigenentschädigungen im Insolvenzverfahren richten sich nach §§ 2 f., 16 II ZSEG, nicht nach der InsO.
Schmerbach, in: FK-InsO, § 6 Rdnr. 27; für die KO: Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 73 Rdnr. 9; Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl., § 18 KO Rdnr. 23

e. Anschlussbeschwerde

§ 6 InsO soll die AB nicht ausschließen, sie allerdings auch nicht über die Möglichkeit der Beschwerde hinaus ausdehnen. Eine AB ist daher bezüglich eines die InsO betreffenden Gegenstandes nur statthaft, wenn die Erstbeschwerde statthaft wäre, vgl. auch § 577a ZPO.

Mit dieser Einschränkung ist auch eine unselbständige AB im Rahmen des § 6 InsO möglich; sie verliert bei Rücknahme oder Verwerfung der Erstbeschwerde ihre Wirkung.
Kirchhof, in: HK-InsO, § 6 Rdnr. 5

f. Einzelfragen

aa) PKH-Beschwerde

Die mit Abstand häufigsten Rechtsmittel zum neuen Insolvenzrecht befassen sich erwartungsgemäß mit Fragen der PKH, insbesondere im Rahmen von Verbraucherinsolvenzverfahren, nämlich mit der Frage ob einem Schuldner PKH für seinen Insolvenzantrag &endash; gegebenenfalls für welche Verfahrensstadien &endash; bewilligt werden kann und ob gegebenenfalls eine RA-Beiordnung in Betracht kommt. Da die PKH in der InsO nicht geregelt ist, ist nur der Weg zu den ZPO-Regeln der PKH über § 4 InsO möglich. Die Frage lautet, ob dies bedeutet, dass sich auch das Rechtsmittelverfahren nach den Regeln der ZPO richtet, oder ob die Regeln der InsO anwendbar sind.
Wichtig ist dies unter drei Gesichtspunkten:

Meiner Meinung nach richtet sich das Rechtsmittelverfahrensrecht bei PKH-Entscheidungen stets nach den ZPO-Vorschriften und nicht nach §§ 6 f. InsO. Richtigerweise muß man davon ausgehen, dass in allen Fällen der jeweilige Antragsteller mit seinem PKH-Antrag das Ziel verfolgt, die Vorschriften der §§ 114 ff. ZPO auf sein Rechtsschutzbegehren für anwendbar zu erklären. Damit handelt es sich bei stattgebenden ebenso wie bei ablehnenden Entscheidungen um solche zum Prozesskostenhilferecht mit der zwangsläufigen Folge, dass sich die Beschwerdemöglichkeiten nach Prozesskostenhilferecht richten.
OLG Köln, B.v. 23.3.1999 &endash; 2 W 65/99, NZI 1999, 198 m. Anm. Uhlenbruck S. 175 = ZIP 1999, 586 = MDR 1999, 629 = DZWIR 1999, 209 m. Anm. Ahrens); Kirchhof, in: HK-InsO, § 6 Rdnr. 4. Wohl auch Schmerbach, in: FK-InsO, § 6 Rdnr. 27; a.A. Vallender, ZIP 1999, 125, 126/127; (ablehnend hierzu wohl Uhlenbruck, NZI 1999, 175); Ahrens, ZInsO 1999, 190, 192.

bb) Rechtsmittel gegen vorbereitende Maßnahmen des Insolvenzgerichts

Nach § 6 I InsO gilt &endash; ähnlich § 121 I VerglO &endash; das Enumerationsprinzip bezüglich Rechtsmitteln. Vorbereitende Maßnahmen des Insolvenzgerichts sind daher, da in der InsO Rechtsmittel insoweit nicht vorgesehen sind, nicht anfechtbar.

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs,
BGH, B. v. 2.7.1998 &endash; IX ZB 33/98, NZI 1998, 42 = NJW-RR 1998, 1579 = ZIP 1999, 319 = EWiR 1999, 131 (Mohrbutter); ausdrücklich auch für die InsO als gültig bezeichnet.
zu § 20 GesO ergangen, sind generell Maßnahmen, welche die Entscheidung über die Insolvenzeröffnung lediglich vorbereiten, schon einer Erstbeschwerde nicht zugänglich. Darunter fallen die Zulassung des Gläubigerantrags gemäß § 14 InsO, die Beauftragung eines SV, aber auch die vorläufige Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen. Damit verbleibt es für das Eröffnungsverfahren bei dem Enumerationsprinzip und der Beschwerdemöglichkeit nur nach § 34 InsO.

cc) Materielle und formelle Beschwer

Materielle Beschwer läßt sich definieren als Betroffenheit von einer Entscheidung, formelle Beschwer als Abweichung einer Entscheidung vom gestellten Antrag zu Lasten des Beschwerdeführers.
Die Frage, ob Zulässigkeitsvoraussetzung eines Rechtsmittels im Insolvenzverfahren stets auch die formelle Beschwer ist, wird meist bei der Frage der Rechtsmittelmöglichkeiten gegen die Verfahrenseröffnung diskutiert. Nach § 34 Abs. 2 InsO steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde gegen den Insolvenzeröffnungsbeschluss zu. Materiell betroffen ist der Schuldner zwangsläufig. An der formellen Beschwer läßt sich zweifeln beim Eigenantrag des Schuldners.
Sonderproblem des Verbraucherinsolvenzverfahrens: Eröffnet das Insolvenzgericht aufgrund Eigenantrags des Schuldners das Verfahren in einer anderen Verfahrensart als mit dem Antrag beabsichtigt (Regelinsolvenz statt Verbraucherinsolvenz oder umgekehrt), so sollte man die formelle Beschwer auf jeden Fall bejahen. Die angeblich unrichtige Bearbeitung kann der Schuldner oft erst nach dem Eröffnungsbeschluss rügen.
Hoffmann, Verbraucherinsolvenz und Restschuldbefreiung, S. 55.
Häsemeyer
Häsemeyer, Insolvenzrecht, 2. Auflage, Rn. 29.16 bis 29.18.
verlangt demgegenüber &endash; aus rechtspolitischer Sicht mit Recht &endash; förmliche gerichtliche Entscheidungen über die Zulässigkeitsvoraussetzungen und die Zulassung von Rechtsbehelfen gegen alle Entscheidungen des Gerichts zur Bestimmung der Verfahrensart.

g. Beschwerdeverfahren und Entscheidung

Die Formalien der Beschwerdeeinlegung richten sich auch bei der InsO-Beschwerde nach den Regeln der ZPO. Die Beschwerdeeinlegung kann schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle (Rechtsantragsstelle) erfolgen, und zwar sowohl beim Amtsgericht als auch beim Landgericht (§§ 569 I, 577 II 2 ZPO).
Eine Beschwerdebegründung. ist nicht vorgeschrieben, deshalb nicht Zulässigkeitsvoraussetzung. Das Insolvenzgericht muss entscheiden, ob es abhilft (§ 6 II 2 InsO); es muss dabei neue Tatsachen berücksichtigen. Hilft das Insolvenzgericht der Beschwerde ab, ist ein mit Gründen versehener Beschluss erforderlich; Beschlussgründe sind bei Nichtabhilfe und Vorlage ebenfalls erforderlich, falls in der Beschwerdebegründung neue Tatsachen geltend gemacht worden waren oder der angefochtene Beschluss keine Gründe enthalten hatte.
Schmerbach, in: FK-InsO, § 6 Rdnr. 19, 20.
Das LG entscheidet als Beschwerdegericht (§ 568 I ZPO) aufgrund freigestellter mündlicher Verhandlung (§§ 4 InsO, 573 ZPO). Anwaltszwang nach § 78 I ZPO im Falle mündlicher Verhandlung.
Erweiterte Möglichkeit der Zurückverweisung gemäß § 575 ZPO.
Kosten: Soweit im Beschwerdeverfahren ein Beschwerdegegner vorhanden ist, richtet sich die Kostenentscheidung nach §§ 91 ff. ZPO. Beispiele: Entscheidungen über die Zustimmungsersetzung, über die Bewilligung der Restschuldbefreiung.
Fraglich ist, ob von dieser generellen Regelung der Kostenverteilung eine Ausnahme bei Beschwerden gemäß § 309 II 3 InsO gilt, weil der Gläubiger gegen den Schuldner nach § 310 InsO keinen Kostenerstattungsanspruch hat.
Bejahend Hoffmann, a.a.O, S. 104.
Für Beschwerdeverfahren bei kontradiktorisch angelegten Beschwerden kommt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe in Betracht.
Bork, ZIP 1998, 1209 [1215 f.]; Hoffmann, a.a.O., S. 109 f.; Kübler/Prütting, InsO, § 4 Rdnr. 14; Kirchhof, in: HK-InsO, § 4 Rdnr. 9.
In diesen Fällen ist dem Schuldner gegebenenfalls Prozesskostenhilfe ohne Prüfung der Erfolgsaussicht zu bewilligen, wenn ein Gläubiger Beschwerde eingelegt hat, § 119 S. 2 ZPO. Wenig bekannte Ausnahmen von dieser gesetzlichen Regel: Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse, grober Missgriff des Gerichts in der angefochtenen Entscheidung, Täuschungsfälle.
Zöller, ZPO, 21. Aufl. 1999, § 119 Rdnr. 56.

2. Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen des Rechtspflegers

Das Dritte Gesetz zur Änderung des Rechtspflegergesetzes vom 6.8.1998
BGBl. I, 2030
hat mit Wirkung zum 1.10.1998 durch Änderung des § 11 RPflG die sog. Durchgriffserinnerung gegen Entscheidungen des Rechtspflegers abgeschafft. Es ist jeweils das nach den allgemeinen Verfahrensverschriften zulässige Rechtsmittel gegeben.
Ausführlich zu diesem Gesetz: Rellermeyer, Rpfleger 1998, 310. Zum Verfahrensablauf beim Rechtspfleger nach eingelegter Erinnerung vgl. Schmerbach, in: FK-InsO, § 6 Rdnr. 37-43a.
Bezüglich des Verfahrensgangs ist nunmehr zu differenzieren:

a) Wäre gegen eine gleich lautende richterliche Entscheidung ein Rechtsmittel gegeben, so gelten die Vorschriften über dieses Rechtsmittel unmittelbar bezüglich Entscheidungen des Rechtspflegers.

b) Wäre gegen eine gleich lautende richterliche Entscheidung ein Rechtsmittel nicht gegeben, so findet aus verfassungsrechtlichen Gründen die Erinnerung statt. Der Rechtspfleger entscheidet über die Abhilfe. Hilft er nicht ab, so legt er die Erinnerung zur (mit der Beschwerde nicht mehr angreifbaren) Entscheidung dem Richter (des Insolvenzgerichts) vor, §§ 11 II, 28 RPflG.

c) Sieht die Verfahrensordnung selbst eine Vorlage an den Richter vor,
Vgl. §§ 732, 766 ZPO i.V.m. § 20 Nr.17 RPflG.

so ergeht eine Entscheidung des Richters der gleichen Instanz.
Die aktuellen Überlegungen für eine Rechtsmittelreform in Zivilsachen sehen vor, die Abhilfemöglichkeit wieder einzuführen.

3. (Sofortige) weitere Beschwerde, § 7 InsO

Die Möglichkeit zur Einlegung einer sofortigen weiteren Beschwerde steht nur demjenigen zu, der Beteiligter am Beschwerdeverfahren war. Wer durch eine Entscheidung des Insolvenzgerichts beschwert war, jedoch die Einlegung der sofortigen Beschwerde versäumt hatte, kann gegen die Beschwerdeentscheidung kein Rechtsmittel einlegen.
Eine neue Beschwer durch die angefochtene Entscheidung des Beschwerdegerichts ist im Gegensatz zu § 568 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht erforderlich.

a. Antrag auf Zulassung und Einlegung der Beschwerde

Nach § 7 InsO ist die weitere Beschwerde an das Oberlandesgericht bzw. an das Oberste Landesgericht (§ 7 Abs. 3) nur in Verbindung mit einem Zulassungsantrag und der Zulassung durch das angerufenen Gericht zulässig.

§ 7 Abs. 1 InsO erwähnt einerseits den Zulassungsantrag, andererseits die Beschwerde. Der Wortlaut ist teilweise missglückt, aber auslegungsfähig. Einerseits muss nach Satz 1 nicht der Zulassungsantrag sondern die weitere Beschwerde auf die Verletzung des Gesetzes durch die Beschwerdeentscheidung gestützt werden. Andererseits gelten die Vorschriften über die Einlegung der sofortigen weiteren Beschwerde für den Zulassungsantrag entsprechend. Daraus ließe sich der Schluss ziehen, sowohl Zulassungsantrag als auch Beschwerde müssten gesondert nach den Anforderungen des Satzes 1 begründet zu werden, um zulässig zu sein. Eine fehleranfällig doppelte Antragstellung und Begründungspflicht dürfte aber vom Gesetzgeber nicht gemeint gewesen sein. Eine weitere Beschwerde ist daher ebenso wie ein Zulassungsantrag im Zweifel auszulegen als eine sofortige weitere Beschwerde verbunden mit einem identisch begründeten Zulassungsantrag.
Kirchhof, in: HK-InsO, § 7 Rn. 4.

b. Beschränkung des Anwendungsbereichs auf InsO-Beschwerden?

§ 7 InsO betrifft ausschließlich weitere Beschwerden gegen Beschwerdeentscheidungen, die nach § 6 InsO ergangen sind und das Insolvenzverfahren selbst betreffen. Nicht geregelt werden hier dagegen Beschwerden gegen Entscheidungen nach anderen Rechtsnormen, die nur anlässlich eines Insolvenzverfahrens erlassen wurden, s. § 4 InsO sowie z.B. Kostenbeschwerden.
Becker, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 7 Rn. 3.
Nach herrschender Rechtsprechung gilt dies auch für Entscheidungen über die an Insolvenzverwalter oder Gläubigerausschussmitglieder zu zahlende Vergütung, obwohl die Beschwerdemöglichkeit in § 64 Abs. 3 S. 1 InsO geregelt ist. Denn § 64 Abs. 3 S. 2 InsO erklärt § 567 Abs. 2 ZPO für anwendbar. Danach ist die Beschwerde in Prozesskostensachen nur bei einer Beschwer von mindestens 200 DM bzw. 100 DM zulässig. Aufgrund dieser Verweisung wird man davon auszugehen haben, dass die bisherige Rechtsprechung über einen Ausschluss der weiteren Beschwerde über Entscheidungen in Prozesskostensachen trotz § 7 InsO auch in Insolvenzverfahren und dort auch für die Vergütungsfestsetzungen gilt, weshalb die weitere Beschwerde gemäß § 568 Abs. 3 ZPO unstatthaft ist.
OLG Hamm HRR 1925 Nr. 618; OLG Schleswig JurBüro 1979, 619; KG , B. v. 23.10.1979 &endash; 1 W 3380/97, ZIP 1980, 30; OLG Düsseldorf, B. v. 6.3.1995 &endash; 3 W 639/94, Rpfleger 1995, 377. Zustimmend Kirchhof, in : HK-InsO, § 7 Rn.7. A.A. Uhlenbruck, NZI 1999, 175; Haarmeyer/Wutzke/Förster, VergVO, § 6 Rn. 22. Für weitere Einzelheiten vgl. oben Kapitel I 1 b.

4. Einfluss der aktuellen Pläne der Bundesregierung zur Reform des Rechtsmittelrechts im Zivilverfahren auf das Insolvenzverfahren?

Die gegenwärtig vorliegenden gesetzgeberischen Überlegungen zu einer Reform des Rechtsmittelrechts in Zivilsachen werden, wenn sie Gesetz werden sollten, tiefgreifende Einschnitte mit sich bringen.
Die Planungen nehmen Abschied von der Idee, die zahlreichen Gesetzen der letzten Jahrzehnten zugrunde lag, eine Entlastung der Gerichte durch eine immer stärkere Anhebung der Berufungssummen zu erreichen. Es sollen vielmehr zahlreiche Änderungen an der Struktur des Rechtsmittelrechts vorgenommen werden. Insbesondere soll das OLG für alle Berufungen in Zivilsachen zuständig werden, was zur Auflösung der Berufungskammern bei den Landgerichten führen würde.
Nach dem Bericht einer Bund-Länder-Arbeitsgemeinschaft zur Justizministerkonferenz vom 7.-8. Juni 1999 soll das OLG nicht nur für alle Berufungen in Zivilsachen zuständig werden, sondern auch für die Entscheidungen über die ZPO-Beschwerden.
Vgl. die Wiedergabe des Berichts zur Rechtsmittelreform in Zivilsachen in DRiZ 1999, 289 [292].
Es ist sicherlich kaum zu erwarten, dass bei einer Realisierung dieser Überlegungen die Rechtsmittel im Insolvenzverfahren hiervon ausgenommen werden.

5. Außerordentliche Rechtsbehelfe

Wegen des Enumerationsprinzips des § 6 Abs. 1 InsO kommt im Insolvenzverfahren den sog. außerordentlichen Rechtsbehelfen eine größere Bedeutung zu als in anderen Verfahrensarten. Hierzu zählen die Gegenvorstellung, die außerordentliche Beschwerde und die Dienstaufsichtsbeschwerde.

Einzelfragen zu Rechtsbehelfen im Verbraucherinsolvenzverfahren

Für das Verbraucherinsolvenzverfahren ergeben sich aus dem Enumerationsprinzip des § 6 I InsO eine Reihe von Einzelfragen. In einigen prozessualen Situationen erscheint eine Anfechtbarkeit gerichtlicher Entscheidungen als sachlich geboten, ist aber gesetzlich nicht vorgesehen, so dass sich jeweils die Frage stellt, ob trotzdem Rechtsmittelmöglichkeiten gegeben sind.

6. Klärung der Verfahrensart &endash; Regel- oder Verbraucherinsolvenz?

Gleich zu Beginn eines Verbraucherinsolvenzverfahrens stellt sich die Frage nach der Verfahrensart &endash; Regel- oder Verbraucherinsolvenz. In Einzelfällen einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners oder auch einer gerade aufgegebenen nicht geringfügigen selbständigen Tätigkeit kann die Verfahrensart zweifelhaft sein. Das Insolvenzgericht muß in einem solchen Fall die Weichen für das weitere Verfahren relativ frühzeitig stellen und wird die Zulassung eines Verbraucherinsolvenzantrags ablehnen müssen, wenn der Schuldner nicht unter den Personenkreis des § 304 InsO fällt. Auch ist die Situation vorstellbar, dass ein Gläubiger, der vom Eingang eines Verbraucherinsolvenzantrags informiert wird, die Unzulässigkeit dieser Verfahrensart geltend macht.

Zweifelhaft ist schon, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen das Insolvenzgericht überhaupt die Verfahrensart, in der es tätig wird, selbst bestimmen kann. Landfermann
Landfermann, in: HK-InsO, § 304 Rn. 6.
vertritt die Auffassung, der Schuldner brauche im Eröffnungsantrag nicht zum Ausdruck zu bringen, ob er das Regelinsolvenzverfahren oder das Kleinverfahren für einschlägig hält. Das Gericht entscheide in der von ihm für richtig gehaltenen Verfahrensart.

Das AG Köln ist der Auffassung, das Gericht sei an den auf Eröffnung des Regelinsolvenzverfahrens gerichteten Antrag gebunden. Deshalb komme eine Abgabe (entsprechend § 17a GVG) nicht in Betracht, allenfalls nach entsprechender Erklärung des Antragstellers unter Anwendung des Rechtsgedankens des § 263 ZPO (Klageänderung).
AG Köln, B. v. 31.3.1999 &endash; 73 IN 20/99, NZI 1999, 241.
In der Literatur wird demgegenüber die Auffassung vertreten, das Gericht könne die richtige Verfahrensart dem weiteren Verfahren zugrunde legen. Entsprechend § 17a GVG komme eine Abgabe in die richtige Verfahrensart in Betracht.
Kohte, in: FK-InsO, § 304 Rn. 28 f., Bork, ZIP 1999, 301 [303].

Hält man den Wechsel der Verfahrensart von Amts wegen für möglich, so erscheint es wegen des Enumerationsprinzips des § 6 I InsO sehr zweifelhaft, ob ein Rechtsbehelf gegen die Entscheidung über den weiteren Verfahrensgang statthaft ist. Eine solche Entscheidung ist in der InsO nicht ausdrücklich vorgesehen, deshalb auch kein Beschwerderecht dagegen.

Hält man § 17a GVG (über § 4 InsO?) für analog anwendbar, würde dies dafür sprechen, die Rechtsmittelmöglichkeiten des § 17a GVG zu bejahen. Allerdings verweist § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG für die Beschwerdemöglichkeit auf die jeweilige Verfahrensordnung zurück, womit erneut das Problem des § 6 InsO entsteht. Bei einer Anwendung der Rechtsgedanken der Klageänderung (§ 263 ZPO) wird es keiner Zwischenentscheidung bedürfen, wenn die Änderung des Antrags für zulässig erachtet wird.

Hält man &endash; gleich mit welcher Rechtskonstruktion &endash; einen Antrag für erforderlich, so stellt sich die Frage, ob dies auch hilfsweise geschehen kann und dann eine Entscheidung über den Hauptantrag ergehen muss. Dies wird man zur Vermeidung einer untragbaren Einschränkung der Möglichkeit des Schuldners, seine Auffassung überprüfen zu lassen, bejahen müssen.

Die Frage war bereits am 25.11.1998 Gegenstand der Diskussion im Berlin/Brandenburger Arbeitskreis für Insolvenzrecht. Uhlenbruck hat dort die Auffassung vertreten, § 6 I InsO solle hier keine Anwendung finden; die Vorschrift gelte dann nicht, wenn das Insolvenzgericht den Eröffnungsantrag ablehne. Denn sie sei ersichtlich nur auf gerichtliche Maßnahmen zugeschnitten, die nach der Zulassung des Antrags erfolgen. Werde die Zulassung des Antrags verneint, so sei für die Anwendbarkeit der Vorschriften der InsO kein Raum.
Uhlenbruck, in: Probleme des Eröffnungsverfahrens &endash; Diskussion des Berlin/Brandenburger Arbeitskreises für Insolvenzrecht e.V., NZI 1999, 143.

7. Rücknahmefiktion nach § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO

Reicht der Schuldner trotz Aufforderung durch das Insolvenzgericht die nach § 305 Abs. 1 InsO vorzulegenden Unterlagen binnen eines Monats nicht vollständig nach, so gilt sein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens als zurückgenommen. Die Rücknahme wird allein aufgrund der fehlenden oder mangelhaften Ergänzung der Unterlagen fingiert. Auf etwaige Erklärungen des Schuldners kommt es nicht an. Die Fiktion greift selbst dann, wenn der Schuldner erklärt, am Antrag festhalten zu wollen.
Römermann, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 305 Rn. 52.
Einen &endash; anfechtbaren &endash; Beschluss, wonach das Verfahren durch fingierte Rücknahme erledigt sei, sieht das Gesetz nicht vor. Nach Meinung von Grote
Grote, in: FK-InsO, § 305 Rn. 50
kann der Schuldner entsprechend §§ 4 InsO, 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO verlangen, dass das Gericht die Wirkungen der Rücknahme durch einen Beschluss ausspricht. Damit wäre eine sofortige Beschwerde über § 269 Abs. 3 Satz 5 ZPO möglich.

8. Gerichtliche Feststellung der Annahme des Schuldenbereinigungsplans nach § 308

Die Annahme des Schuldenbereinigungsplans setzt die Zustimmung der Gläubiger voraus. Diese kann erteilt werden

Lediglich zur Klarstellung erfolgt ein deklaratorischer Beschluss des Insolvenzgerichts, der feststellt, dass der Plan angenommen ist (§ 308 Abs. 1 Halbsatz 2 InsO).

a. Anfechtbarkeit des Beschlusses nach § 308 I 1 Halbsatz 2 InsO?

Ein Rechtsmittel gegen den Beschluss sieht die InsO nicht vor, ist also gemäß § 6 ausgeschlossen. Hier liegt eine rechtsstaatlich bedenkliche Regelungslücke vor, weil nicht nur theoretisch ein Streit darüber entstehen kann, ob die Zustimmung aller Gläubiger vorliegt.

In Betracht kommt regelmäßig wohl nur die Gegenvorstellung bei ersichtlichen Fehlern des Gerichts. In Fällen der Verletzung rechtlichen Gehörs kann das Gericht verpflichtet sein, seine formell unanfechtbare Entscheidung auf Gegenvorstellungen hin zu überprüfen, und zwar auch im Insolvenzverfahren.
BGH NJW 1995, 2497 und ZIP 1998, 515.
Die außerordentliche Beschwerde lässt die Rechtsprechung in Einzelfällen einer "greifbaren Gesetzwidrigkeit" zu. Der BGH hat diese jedoch in zahlreichen Entscheidungen beschränkt auf krasse Ausnahmefälle einer Entscheidung, wenn sie mit der geltenden Rechtsordnung schlechthin unvereinbar ist. Auch bei einem Verstoß gegen das rechtliche Gehör kommt dies ausnahmsweise in Betracht, nicht aber bei unterschiedlichen vertretbaren Auffassungen, in der Regel auch dann nicht wenn von obergerichtlicher Rechtsprechung abgewichen wird.
Hoffmann, a.a.O., S. 98.

b. Unwirksamkeit des Plans z.B. nach § 779 BGB?

Der angenommene Schuldenbereinigungsplan hat die Wirkung eines Vergleichs nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Bezüglich gerichtlicher Vergleiche ist das Problem bekannt, dass hin und wieder geltend gemacht wird, dieser habe das Verfahren nicht beendet, da er materiellrechtlich nach § 779 BGB unwirksam sei.
Ein unwirksamer (nichtiger) Vergleich führt nicht zur Beendigung des Rechtsstreits, so dass dieser bei Geltendmachung der Nichtigkeit fortzuführen ist.

Es fragt sich, ob diese Rechtslage auf den Schuldenbereinigungsplan übertragbar ist. Materiellrechtlich unterscheidet sich der Plan vom bürgerlichrechtlichen Vergleich jedenfalls dann, wenn die Zustimmung eines Gläubigers durch Beschluss des Insolvenzgerichts ersetzt worden ist. Die Zustimmungsersetzung kann ihrerseits durch Vortrag unrichtiger Tatsachen verursacht worden sein, die bei einem Vergleich zur Unwirksamkeit beispielsweise deshalb führen würde, weil ein als feststehend zugrunde gelegter Sachverhalt der Wirklichkeit nicht entspricht, § 779 Abs. 1 BGB.
Der Unterschied zum Prozessvergleich besteht aber gerade in der möglichen Zustimmungsersetzung und im anschließenden Beschluss, wonach der Schuldenbereinigungsplan angenommen ist.
Die Rechtsprechung wird sich hier etwas einfallen lassen müssen. Jedenfalls in Fällen, in denen ein Restitutionsgrund gegeben ist, muss eine grobe Fehlerhaftigkeiten ausgleichende prozessuale Lösung gefunden werden.

c. Anfechtbarkeit des Plans z.B. nach § 123 BGB?

Zur Anfechtbarkeit gilt das oben zur Unwirksamkeit Ausgeführte. Auch hier ist einerseits daran zu denken, dass die Zustimmung der Gläubiger aufgrund Täuschung durch den Schuldner erklärt worden war, andererseits daran dass der gerichtliche Beschluss über die Zustimmungsersetzung auf Täuschung beruhte.

9. Gerichtliche Zustimmungsersetzung nach § 309 InsO

Gegen den Beschluss, der die Zustimmung einzelner Gläubiger zum Schuldenbereinigungsplan ersetzt oder einen Antrag auf Zustimmungsersetzung ablehnt, steht nach § 309 Abs. 2 Satz 3 "dem Antragsteller und dem Gläubiger, dessen Zustimmung ersetzt wird", die sofortige Beschwerde zu.
Der Schuldner selbst hat, wenn er nicht selbst einen Antrag auf Zustimmungsersetzung gestellt hat, kein Beschwerderecht gegen die ablehnende Entscheidung. Deshalb ist auf jeden Fall dem Schuldner und seinem Rechtsberater zu empfehlen, selbst dann einen eigenen Antrag auf Zustimmungsersetzung zu stellen, wenn ein solcher Antrag eines Gläubigers bereits vorliegt.
Stellt man auf die formelle Beschwer ab, so besteht kein Anlass, außerordentliche Rechtsbehelfe einzulegen.

10. Vereinfachte Verteilung nach § 314 InsO

Der Gesetzgeber versprach sich von der Möglichkeit der vereinfachten Verteilung eine wesentliche Entlastung der Insolvenzgerichte.

a. Anordnung der vereinfachten Verteilung
Die Anordnung erfolgt durch Beschluss aufgrund eines Antrags des Treuhänders.
Vor der Entscheidung hat das Insolvenzgericht die Insolvenzgläubiger zu hören. Merkwürdigerweise ist eine Anhörung des Schuldners nicht vorgesehen. Der Schuldner läuft, wenn die vereinfachte Verteilung ohne hinreichende Rücksicht auf die Belange des Schuldners angeordnet wird, Gefahr, ohne eigenes Verschulden seine Chance auf Gewährung von Restschuldbefreiung einzubüßen.
Gleichwohl sieht die InsO ein Beschwerderecht des Schuldners nicht vor, weshalb die sofortige Beschwerde gemäß § 6 Abs. 1 InsO unzulässig ist. Rechtspolitisch ist dies verfehlt.
Im einzelnen: Hoffmann, a.a.O., Seite 117 &endash; 120.

b. Versagung der Restschuldbefreiung wegen Nichtzahlung

Zahlt der Schuldner trotz Nachfristsetzung nicht, kann die Restschuldbefreiung durch Beschluss versagt werden. Hiergegen steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde nach § 289 Abs. 2 InsO zu. Zweifelhaft aber aus rechtsstaatlichen Gründen wegen der Problematik des unanfechtbaren Anordnungsbeschlusses zu bejahen ist die Frage, ob der Schuldner mit der Beschwerde auch die Rechtmäßigkeit des Anordnungsbeschlusses angreifen kann.