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Vortrag bei der Gemeinschaftsveranstaltung der IG Metall und dem Berlin/Brandenburger Arbeitskreis für Insolvenzrecht e.V. vom 7. Juni 2000
Inanspruchnahme von Insolvenzgeld

Ernst-Dieter Berscheid
Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht Hamm

Der vorläufige Insolvenzverwalter muß bei Bestellung mit allgemeinem Verfügungsverbot das Unternehmen des Schuldners fortführen (Ausnahme: § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO) und die Arbeitnehmer ebenso bezahlen wie die Lieferanten, die ihm ansonsten kein Material liefern, so daß er nicht mehr produzieren kann. Er hat für die Lohn- und Gehaltsansprüche der Arbeitnehmer nicht persönlich, sondern nur mit der (vorläufigen) Masse einzustehen. Er kann die weiterbeschäftigten Arbeitnehmer für die Dauer von längstens drei Monaten (§ 183 Abs. 1 Satz 1 SGB III) auf das Insolvenzgeld (Insg), wie die Kaug-Zahlung künftig heißt, und die gekündigten, freigestellten Arbeitnehmer im Rahmen der sog. Gleichwohlgewährung auf das Arbeitslosengeld (§ 143 Abs. 3 SGB III) verweisen. Zahlt das Arbeitsamt im Rahmen der sog. Gleichwohlgewährung im Falle einer Freistellung nach Insolvenz an die Arbeitnehmer Arbeitslosengeld, so wird der Arbeitslosengeldanspruch der Arbeitnehmer verbraucht.

1. Insolvenzereignis und Insolvenzgeld-Zeitraum

Gem. § 183 Abs. 1 SGB II hat einen Anspruch auf Insolvenzgeld ein Arbeitnehmer, der im Falle eines der nachstehenden Insolvenzereignisse, nämlich

für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt hat (§ 183 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1-3 SGB III).

Nicht selten zeigt sich die Krise eines Unternehmens darin, daß der Arbeitgeber mit den fälligen Lohn-, Gehalts- oder Provisionszahlungen bzw. mit Weihnachts- und Urlaubsgeld ganz oder teilweise länger als drei Monate in Rückstand gerät. Die Arbeitnehmer stehen dann vor der Frage, ob sie Arbeitskraft zurückhalten oder fristlos kündigen oder in der Hoffnung, es würde sich doch noch alles zum Guten wenden, ohne Bezahlung bzw. Nachzahlung auch im vierten Monat weiterarbeiten sollen. Ihre Entscheidung hat Einfluß auf die Berechnung des Insg-Zeitraumes. Bei der Berechnung des Insolvenzgeld-Zeitraumes zählt der Tag des Insolvenzereignisses (Insolvenzstichtag) nicht mit (BSG 3.10.1989 KTS 1990, 524 = SGb 1990, 376 [Hess]; BSG 24.1.1995 DStR 1996, 636; BSG 22.3.1995 EWiR 1995, 729 [Irschlinger] = KTS 1996, 183 = SGb 1996, 126 [Hess] = ZIP 1995, 935; BSG 12.12.1995 KTS 1996, 467 = NZS 1996, 288 = ZIP 1996, 758). Die vor dem Insolvenzstichtag (Insolvenzeröffnung, Abweisung des Antrags auf Verfahrenseröffnung mangels Masse, vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit bei Masseunzulänglichkeit) ausgeschiedenen Arbeitnehmer können das Insolvenzgeld nur beanspruchen, wenn die Nichtzahlung des rückständigen Arbeitsentgelts auf dieses Insolvenzereignis zurückzuführen ist (Berscheid ZInsO 2000, 134).

Insg wird nach § 183 Abs. 1 Satz 1 SGB III für ausstehendes Arbeitsentgelt der letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses und nicht des Beschäftigungsverhältnisses gewährt, die dem Insolvenzzeitpunkt vorausgehen (BSG, Urt. v. 26.7.1999 ZInsO 2000, 174). Damit hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, daß er den Arbeitsentgeltausfall nach dem Ende der Beschäftigung einbezieht, wenn das Arbeitsverhältnis andauert, und das Ende des Beschäftigungsverhältnisses dem Ende des Arbeitsverhältnisses nicht gleichsteht (Berscheid ZInsO 2000, 134, 135). Die zur Korrektur des italienischen Rechts ergangenen Entscheidungen (EuGH 10.7.1997 EWiR 1998, 229 [Oetker] = KTS 1998, 71 = NJW 1997, 2588 = NZA 1997, 985 = ZIP 1997, 1663; EuGH 10.7.1997 AP Nr. 1 zu RL 80/987/EWG = EWiR 1998, 241 [Peters-Lange] = KTS 1998, 71 = NJW 1997, 2585 = NZA 1997, 988 = WiB 1997, 1164 [Lübbig] = ZIP 1997, 1658), wonach "der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers" i.S.d. Art. 3 Abs. 2 und Art. 4 Abs. 2 RL 80/987/EWG der Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Verfahrens zur gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung sein soll, wobei die garantierte Leistung nicht vor der Entscheidung über die Eröffnung eines solchen Verfahrens oder - bei unzureichender Vermögensmasse - der Feststellung der endgültigen Schließung des Unternehmens gewährt werden könne, schaffen keinen unmittelbaren Anspruch auf erweiterte Insg-Zahlung. Die Vorschriften der sog. Insolvenzschutz-Richtlinie entfalten keine unmittelbare Wirkung zugunsten der Bürger der einzelnen Mitgliedstaaten, weil sie unter Berücksichtigung ihrer Zielsetzung und ihres Gesamtinhalts die Person des Schuldners der Garantieeinrichtung nicht mit hinreichender Bestimmtheit und Unbedingtheit festlegen (SG Berlin 18.9.1998 DZWIR 1999, 331 = ZInsO 1999, 661; zust. Berscheid ZInsO 2000, 134, 135; siehe zur Problematik Wimmer ZIP 1997, 1635 ff.; Heinze KTS 1998, 513 ff.; Krause ZIP 1998, 56, 57; Peters-Lange EWiR 1998, 241, 242; Wiester ZInsO 1998, 99, 106).

2. Anspruchsberechtigter und -verpflichteter Personenkreis

Der Begriff des Arbeitgebers ist im Insg-Recht nicht näher Arbeitgeber definiert. Sinn und Zweck des Gesetzes rechtfertigen es nach zutreffender Auffassung der Bundesanstalt für Arbeit (Insg-DA 4.2 Abs. 1 zu § 183 SGB III), den Arbeitgeberbegriff auch im Rahmen der Insg-Regelung grundsätzlich im gleichen Sinne auszulegen wie im Arbeitsrecht. Danach ist derjenige als Arbeitgeber anzusehen, dem die Verfügung über die Arbeitskraft, die Einstellung, Verwendung und Entlassung zusteht, für dessen Rechnung der Lohn gezahlt wird und dem der Erfolg der Arbeitsleistung zugute kommt. Für den Arbeitgeber ist ebenso wie für den Unternehmer insbesondere das Tragen des Unternehmerrisikos kennzeichnend (BSG 28.3.1993, HV-INFO 1993, 1368; ähnl. BSG 28.6.1983, SGb 1982, 209 = ZIP 1983, 1224). Haben mehrere Unternehmer eine Arbeitsgemeinschaft in Form einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts gebildet, so ist Arbeitgeber der bei der Arbeitsgemeinschaft beschäftigten Arbeitnehmer grundsätzlich die Gesamtheit der Gesellschafter und nicht der einzelne Gesellschafter (BSG 20.12.1966, SozR Nr. 2 zu § 245 RVO).

Anspruch aus Insg haben nur Arbeitnehmer (§ 183 Abs. 1 SGB III). Der Begriff des Arbeitnehmers ist in den Insg-Vorschriften nicht abschließend geregelt. Es ist daher auf den Arbeitnehmerbegriff, wie er durch Rechtsprechung und Rechtswissenschaft entwickelt worden ist, zurückzugreifen. Arbeitnehmer ist danach, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages oder eines ihm gleichgestellten Rechtsverhältnisses im Dienst eines anderen zur Arbeit verpflichtet ist. Entscheidend ist, daß der Arbeitnehmer Arbeit in persönlicher Abhängigkeit vom Arbeitgeber leistet, der ihm hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort, Art und Inhalt der geschuldeten Arbeitsleistungen Weisungen erteilt (BAG 25.8.1982 AP Nr. 32 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten). Arbeitnehmer ist mithin derjenige, der seine Dienstleistung im Rahmen einer vom Dritten bestimmten Arbeitsorganisation nach Weisungen oder vertraglichen Vorgaben erbringt (BAG 13.1.1983 AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängigkeit = NJW 1984, 1985). Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses kann auch aus Art oder Organisation der Tätigkeit folgen (BAG 24.6.1992 AP Nr. 61 zu § 611 BGB Abhängigkeit = NJW 1993, 1156 = NZA 1993, 174). Dabei kann die Arbeitnehmereigenschaft nicht mit der Begründung verneint werden, es handele sich um eine nebenberufliche Tätigkeit (BAG 8.10.1975 AP Nr. 18 zu § 611 BGB Abhängigkeit [Beuthien]; BAG 30.10.1991 AP Nr. 59 zu § 611 BGB Abhängigkeit = NJW 1992, 2110 = NZA 1992, 407). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Wer nicht frei seine Erwerbstätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann, ist unselbständig und persönlich abhängig (BAG 21.2.1990 EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff). Insoweit enthält § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ein typisches Abgrenzungsmerkmal.

Zu den anspruchsberechtigten Personen zählen alle Arbeitnehmer mithin auch leitende Angestellte, Familienangehörige des (Gemein-)Schuldners, Volontäre, Praktikanten, Auszubildende (§ 101 Abs. 2 AFG). Da auch versicherungsfreie Personen zu den Arbeitnehmern i.S.d. Insg-Regelung gehören können, haben auch beschäftigte Studenten, Schüler, Rentner, geringfügig Beschäftigte grundsätzlich Anspruch auf Insg-Zahlung. Auf den Umfang und die Dauer der Beschäftigung sowie die Frage, ob der Antragsteller künftig als Arbeitnehmer tätig werden will, kommt es nicht an (Berscheid Arbeitsverhältnisse in der Insolvenz - abgekürzt: Insolvenzarbeitsrecht S. 301 Rdn. 824). Gleiches gilt für die Frage der Beitragspflicht bzw. Beitragsfreiheit (FK-Mues Anh. zu § 113 InsO Rdn. 29). Maßgebend ist allein, ob in dem jeweiligen Zeitraum, für den Insg beantragt wird, eine Arbeitsleistung erbracht worden ist oder nicht (Insg-DA 4.2 Abs. 4 zu § 183 SGB III). Auf mithaftende Dritte darf der Arbeitnehmer nicht verwiesen werden (BSG 30.4.1981 ZIP 1981, 748), ebenso nicht darauf, zunächst eine Realisierung seiner Ansprüche auf Arbeitsentgelt durch Klage, im Insolvenzverfahren oder durch Zwangsvollstreckung zu versuchen (Berscheid Insolvenzarbeitsrecht S. 303 Rdn. 831). Geht z.B. ein Betrieb durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über und tritt dieser dadurch in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB), so steht dem Arbeitnehmer im Hinblick auf den Zweck des Insg als einer vorrangigen Sicherung trotz des Vorhandenseins eines weiteren (solventen) Schuldners bis längstens zum Zeitpunkt der Betriebsübernahme grundsätzlich Insg zu (Insg-DA 7.1 Abs. 5 zu § 183 SGB III).

3. Ansprüche mit Entgeltcharakter aus einem Arbeitsverhältnis

Zu den Ansprüchen auf Arbeitsentgelt gehören alle Ansprüche auf "Bezüge aus dem Arbeitverhältnis" (§ 183 Abs. 1 Satz 2 SGB III). Dazu gehören alle Ansprüche mit Entgeltcharakter aus dem Arbeitsverhältnis (Geld- und Naturalleistungen), die der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis als Gegenwert für die von ihm geleistete Arbeit oder als Ersatz der ihm bei Erbringung der Arbeitsleistung entstandenen (ggf. pauschal vergüteten) Auslagen zu beanspruchen hat.

Zum Arbeitsentgelt i.S.d. Insg-Vorschriften zählen grundsätzlich z.B. Gehalt, Lohn (Zeit- oder Akkordlohn), Vergütung und Zuschläge für Mehrarbeit, Überstunden, Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit, Zulagen (Gefahren-, Wege- und Schmutzzulagen), Auslösungen, Kleidergelder, Kostgelder, vermögenswirksame Leistungen, Gewinnanteile (Tantiemen), Sachbezüge, Urlaubsentgelte, Urlaubsgelder, Jahressonderleistungen, Jubiläumszuwendungen, Lohnausgleich im Baugewerbe, Zuschüsse zum Krankengeld, Zuschüsse zum Mutterschaftsgeld, Beiträge des Arbeitgebers zur Zukunftssicherung des Arbeitnehmers, Reisekosten und sonstige Spesen, die dem Arbeitnehmer in unmittelbarem Zusammenhang mit seiner Arbeitsleistung erstattet werden, Fahrgeldentschädigungen für Fahrten von der Wohnung zur Arbeitsstelle, Mankogelder, Werkzeuggelder, Provisionen (Insg-DA 7.2 Abs. 1 zu § 183 SGB III).

4. Höhe des Insg-Anspruchs

Das Insolvenzgeld ist Lohnersatz, denn es bezweckt die Sicherung eines arbeitsrechtlichen Anspruchs. Es wird in Höhe des Nettoarbeitsentgelts geleistet, das sich ergibt, wenn das Arbeitsentgelt um die gesetzlichen Abzüge vermindert wird (§ 185 Abs. 1 SGB III). Grundlage für die Ermittlung der Höhe des Insg ist der in der Insg-Bescheinigung angegebene und ggf. berichtigte Bruttolohnausfall, der um die gesetzlichen Abzüge zu vermindern ist (§ 185 Abs. 1 SGB III). Eine Begrenzung in der Höhe besteht nicht, denn eine Leistungsbemessungsgrenze ist gesetzlich nicht vorgesehen. Auch der hochbezahlte Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung des vollen Nettoarbeitsentgelts (Berscheid Insolvenzarbeitsrecht S. 304 Rdn. 833). Freibeträge, die auf der Lohnsteuerkarte eingetragen sind, sind bei der Bemessung der Höhe des Insg zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (BSG 10.8.1988 SozR 4100 § 141d Nr. 3).

Maßgebend für die Höhe des Insg ist nur das Nettoarbeitsentgelt, das der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Antragstellung bzw. am Insolvenztag noch beanspruchen kann (§§ 185 Abs. 1, 188 Abs. 1, 189 SGB III). Der Insg-Anspruch kann auch noch danach entfallen, wenn der Arbeitgeber oder der Insolvenzverwalter nach Insg-Antragstellung das Arbeitsentgelt mit befreiender Wirkung zahlt (BSG 27.9.1994 AP Nr. 17 zu § 141b AFG = KTS 1995, 346 = NZS 1995, 375 = ZIP 1994, 1965). Gleiches gilt für Zahlungen des vorläufigen Insolvenzverwalters für den Insg-Zeitraum. Zahlungen, durch die die Arbeitnehmer Beträge in Höhe ihres Nettoarbeitsentgelts erhalten, können jedoch dann nicht als Zahlung von Arbeitsentgelt gewertet werden, wenn ihnen jeweils ein "Kauf- und Darlehensvertrag" zugrunde liegt, in dem jene Zahlungen ausdrücklich als Gewährung eines Darlehens in Höhe des Kaufpreises für den zukünftigen Insg-Anspruch qualifiziert werden (BSG 9.12.1997 KTS 1998, 505 = NZS 1998, 443 = ZIP 1998, 2169).

Einerseits entfällt nach der sozialgerichtlichen Rechtsprechung (BSG 27.9.1994 EWiR 1995, 211 [Plagemann] = KTS 1995, 346 = NZS 1995, 375 = ZIP 1994, 1965) der Anspruch auf Insg, wenn der Arbeitgeber nach Insg-Antragstellung das Arbeitsentgelt mit befreiender Wirkung zahlt. Andererseits wird von der sozialgerichtlichen Rechtsprechung (LSG Niedersachsen 22.6.1999 ZInsO 2000, 174, 175) die These aufgestellt, daß die neuere Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 14.7.1998 - C-125/97, SGb 1998, 655 = ZInsO 2000, 174) nicht die Notwendigkeit des Anwendungsbereichs über den Zeitraum von drei Monaten hinaus, in welchem der Arbeitsentgeltanspruch erarbeitet sein muß, erweitere. Diese These ist verfänglich, denn es geht nicht um eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der Insg-Regelungen, insbesondere nicht um eine Ausdehnung des Insg-Zeitraumes, sondern um ein Erfüllungsproblem, nämlich um die Frage, der Tilgung älterer Schulden durch Zahlungen im Insg-Zeitraum (Berscheid ZInsO 2000, 134, 137). Vielfach erhalten die Arbeitnehmer in den letzten Monaten vor dem Insolvenzfall nur Abschlagszahlungen. Zahlt der Arbeitgeber aber, um einen Eröffnungsantrag der Arbeitnehmer abzuwehren, kurz vor dem Insolvenzfall die Bezüge des letzten Monats voll oder gewährt er in diesem Monat eine größere Abschlagszahlung, dann greift wegen der Angaben in der Lohn- und Gehaltsabrechnung oder auf dem Überweisungsträger meist die Leistungsbestimmung des § 366 Abs. 1 BGB ein. Mit anderen Worten, es wird nicht die älteste, sondern die jüngste Schuld getilgt. Das wiederum hat für das Insg zur Folge, daß nur noch für zwei Monate ein Anspruch auf diese Leistung besteht, für den dritten Monat entweder überhaupt kein oder kein volles Insg gezahlt wird (Berscheid ZInsO 2000, 134, 138). Ein solches Ergebnis ist mit der Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers v. 20.10.1980 (RL 80/987/EWG - ABl. v. 28.10.1980, Nr. L 283/23) unvereinbar. Ziel dieser Richtlinie ist es, den Arbeitnehmern im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers unbeschadet in den Mitgliedstaaten bestehender günstigerer Vorschriften einen gemeinschaftlichen Mindestschutz zu gewährleisten.

In der bereits erwähnten, bislang kaum zur Kenntnis genommenen Vorabentscheidung hat der EuGH (Urt. v. 14.7.1998 - C-125/97, SGb 1998, 655 = ZInsO 2000, 174) ausgeführt, es treffe zwar zu, daß die sog. Insolvenzschutz-Richtlinie nur eine Teilharmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers zum Ziel habe, doch die Auslegung der in Art. 4 Abs. 2 RL 80/987/EWG enthaltenen Worte "Befriedigung der das Arbeitsentgelt betreffenden nichterfüllten Ansprüche für die drei letzten Monate" des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses vor dem Zeitpunkt der Kündigung einheitlich ausgelegt werden, damit die auf Gemeinschaftsebene angestrebte - partielle - Harmonisierung nicht wirkungslos werde. Die nationalen Garantieeinrichtungen seien gem. Art. 3 Abs. 1 RL 80/987/EWG gehalten, die Befriedigung der nichterfüllten Ansprüche sicherzustellen, die das Arbeitsentgelt für den vor einem bestimmten Zeitpunkt liegenden Zeitraum beträfen. Habe ein Arbeitnehmer Ansprüche für vor dem Bezugszeitraum liegende Beschäftigungszeiten und würden die vom Arbeitgeber während dieses Zeitraums geleisteten Zahlungen trotz des Bestehens nichterfüllter älterer Ansprüche auf die während dieses Zeitraums entstandenen Ansprüche angerechnet, so führe dies zu einer Verletzung des von der Richtlinie garantierten Mindestschutzes; dessen Gewährung dann nämlich von der zufälligen oder bewußten Entscheidung des Arbeitgebers abhinge, bestimmte Zahlungen während des Bezugszeitraums zu leisten oder nicht zu leisten. Deshalb sei Art. 4 Abs. 2 RL 80/987/EWG dahingehend auszulegen, daß im Fall eines Arbeitnehmers, der gegenüber seinem Arbeitgeber Ansprüche sowohl für Beschäftigungszeiten habe, die vor dem Bezugszeitraum lägen, auf den sich diese Vorschrift beziehe, als auch für den Bezugszeitraum selbst, die vom Arbeitgeber während des Bezugszeitraums geleisteten Arbeitsentgeltzahlungen vorrangig auf vorher entstandene Ansprüche des Arbeitnehmers anzurechnen seien.

Zahlt der Schuldner bspw. die Löhne und Gehälter für die Monate Januar bis März 2000 nicht und stellt er wegen Zahlungsunfähigkeit am 1.4.2000 den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, dann ist der Drei-Monats-Zeitraum des § 183 Abs. 1 Satz 1 SGB III bereits erschöpft. Die Arbeitnehmer könnten gem. § 626 Abs. 1 BGB fristlos kündigen, um ihre Entgeltansprüche über das Insg in vollem Umfang zu erhalten und keine weiteren Verluste hinnehmen zu müssen (Berscheid ZInsO 2000, 134, 135). Da der Entgeltrückstand von drei Monaten erheblich ist und ein Lohn- bzw. Gehaltsausfall droht, ist hier ein wichtiger Grund für die Eigenkündigung zu bejahen, so daß gegen die Arbeitnehmer keine Sperrzeit gem. § 144 Abs. 1 Nr. 1 SGB III verhängt werden kann (Plössner AuA 1999, 100; zust. Berscheid BuW 1999, 592, 595). Nachzahlungen rückständiger (älterer) Entgeltansprüche im Insg-Zeitraum dürfen den Insg-Anspruch - wie der EuGH (Urt. v. 14.7.1998 - C-125/97, SGb 1998, 655 = ZInsO 2000, 174) ausgeführt hat - nicht vermindern. In der Praxis führt allerdings nur eine richtige Zahlungsweise durch den vorläufigen Insolvenzverwalter zum vollen Erhalt des Insg-Anspruchs. Erklären sich die Arbeitnehmer im Beispielsfall zur Weiterarbeit im April 2000 bereit, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter ihnen die Löhne und Gehälter für den Monat Januar 2000 auszahlt, dann wäre allein durch Barauszahlung oder Überweisung des vollen Betrages oder eines hohen Abschlags im April 2000 nicht ohne weiteres klar, für welchen Monat die Zahlung gelten soll. Soweit die Bundesanstalt für Arbeit in ihren Insg-Durchführungsanweisungen unter Abschnitt 2.4 Abs. 2 Satz 2 zu § 185 SGB III davon ausgeht, in der Regel werde der Arbeitgeber (oder der vorläufige Insolvenzverwalter) keine konkrete Bestimmung getroffen haben, für welchen Zeitraum die Abschlagszahlung den Arbeitsentgeltanspruch befriedigen solle, wird schlicht und einfach übersehen, daß bei EDV-mäßig erteilten Lohn- und Gehaltsabrechnungen regelmäßig eine Tilgungsbestimmung getroffen wird. Fatal wäre es, wenn die per EDV erstellte Abrechnung für April 2000 die erfolgte Zahlung ohne weitere Bestimmung lediglich als Abschlag statt als Nachzahlung ausweisen würde, weil dann die Tilgungsregelung des § 366 Abs. 1 BGB eingreift, in dem der Abschlag vom ermittelten Nettoverdienst abgezogen und nur noch ein Restnettobetrag ausgewiesen wird (Berscheid ZInsO 2000, 134, 140). Das Gesetz gibt nämlich dem Gläubiger kein - einseitiges -- Bestimmungsrecht (BGH 20.6.1984 NJW 1984, 2404 = ZIP 1984, 1236 = ZMR 1984, 370), so daß der Arbeitnehmer eine Zahlung, die in den Lohn- und Gehaltsabrechnung des laufenden Monats als "Abschlag" ausgewiesen ist, seinerseits nicht als "Nachzahlung" für einen früheren Abrechnungszeitraum deklarieren kann (Berscheid ZInsO 2000, 134, 140). Damit über die Tilgungsregelung des § 366 Abs. 2 BGB die älteste rückständige Entgeltforderung getilgt würde, müßte entweder durch Quittung bei Barauszahlung oder auf dem Überweisungsträger bzw. der Lohn- und Gehaltsabrechnung bei bargeldloser Zahlung durch eine entsprechende Tilgungsbestimmung klargestellt werden, daß es sich um eine Nachzahlung handelt und daß die älteste rückständige Forderung (im Beispielsfall also Januar 2000) getilgt werden soll, die ansonsten (also ohne Tilgungsbestimmung) wegen der Weiterarbeit im vierten Monat rückständig wäre, und dies muß dann Monat für Monat bis zur Entscheidung über die Verfahrenseröffnung so geschehen (Berscheid Insolvenzarbeitsrecht S. 341 Rdn. 917).

5. Anspruchsausschluß und -verlust

Einen Insg-Anspruch hat nur derjenige, welcher aus einem Arbeitsverhältnis durchsetzbaren Anspruch auf Arbeitsentgelt für den Insg-Zeitraum hat (BSG vom 8.4.1992 KTS 1992, 676 = NZA 1992, 1150 = NZS 1992, 108, 109 = ZIP 1992, 945, 946). Dementsprechend hat der Arbeitnehmer gem. § 184 Abs. 1 SGB III keinen Insg-Anspruch für Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die

Soweit dennoch in einem der vorgenannten Fällen Insg-Zahlung erbracht worden ist, ist es der Bundesanstalt für Arbeit zu erstatten (§ 184 Abs. 2 SGB III).

Für den Anspruch auf Kaug war der Anspruch auf Urlaubsabgeltung i.S.d. § 7 Abs. 4 BUrlG den letzten Tagen unmittelbar vor der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zuzuordnen, die der abzugeltenden Urlaubsdauer entsprachen (BSG 27.9.1994 KTS 1995, 110 = NZS 1995, 90 = ZIP 1994, 1873; BSG 27.9.1994 KTS 1995, 113 = ZIP 1994, 1875; BSG 24.1.1995 DStR 1996, 636). Dies galt auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis wegen Mutterschutzes erst nach dem Eintritt des Insolvenzereignisses zum Ende der Schutzfrist beendet wurde (BSG 3.12.1996 EWiR 1997, 625 [Voelzke] = KTS 1997, 522 = SGb 1997, 538 [Backmeister] = ZIP 1997, 1040). Nach neuem Recht hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Insg für Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die er "wegen" der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat (§ 184 Abs. 1 Nr. 1 1. Alt. SGB III). Aus dieser Vorschrift folgt, daß Urlaubsabgeltungsansprüche nach § 7 Abs. 4 BUrlG nunmehr keine Insg-Zahlung mehr auslösen können (vgl. Insg-DA 2. Abs. 5 zu § 184 SGB III; Berscheid Insolvenzarbeitsrecht S. 313 Rdn. 859; ders. BuW 1999, 592, 594; FK-Mues Anh. zu § 113 InsO Rdn. 23, 114; a.A. Gagel ZIP 2000, 257, 258). Hat der Arbeitslose wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Urlaubsabgeltung zu beanspruchen, so ruht zwar im allgemeinen der Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Zeit des abzugeltenden Urlaubs (§ 143 Abs. 2 Satz 1 SGB III), jedoch führt die Existenz des Urlaubsabgeltungsanspruchs dann nicht zum Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld, denn soweit der Arbeitslose in der Insolvenz die Urlaubsabgeltung tatsächlich nicht erhält, wird das Arbeitslosengeld im Rahmen der sog. Gleichwohlgewährung auch für die Zeit geleistet, in der der Anspruch auf Arbeitslosengeld nach § 143 Abs. 3 Satz 1 SGB III ruht (s. dazu Berscheid ZInsO 2000, 134, 136). Mithin besteht kein Bedürfnis, die Insg-Versicherung mit Urlaubsabgeltungsansprüchen zu belasten, zumal die Beitragspflicht nach § 23a SGB IV in der Insolvenz bislang vielfach entfiel (LSG Berlin 22.12.1997, EWiR 1998, 561 [Plagemann]).

Schadensersatzansprüche wegen unbegründeter fristloser Kündigung (§ 628 Abs. 2 BGB) begründen keinen Anspruch auf Insg-Zahlung, da sie auf die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet sind und damit gem. § 184 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. SGB III nicht zu den insg-fähigen Ansprüchen zählen (Insg-DA 2. Abs. 4 zu § 184 SGB III). Aus dem Umstand, daß eine dem § 59 Abs. 1 Nr. 3 KO entsprechende Vorschrift im Insolvenzverfahren fehlt und des weiteren die bisherige Privilegierung der Bundesanstalt für Arbeit gem. § 59 Abs. 2 KO wegen der nach § 187 SGB III übergehenden Ansprüche entfällt, ist zu schließen, daß auch nach der Neuregelung Anhaltspunkte dafür, Schadensersatzansprüche aus § 628 Abs. 2 BGB wegen vor Konkurseröffnung beendeter Arbeitsverhältnisse generell zu privilegieren, fehlen (BAG 22.10.1998 ZInsO 1999, 301).

Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, können vom Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 129 ff InsO angefochten werden. Arbeitsentgeltansprüche, die der Arbeitnehmer durch eine Rechtshandlung erworben hat, die vom Insolvenzverwalter nach den Vorschriften der §§ 130 bis 133 InsO zu Recht angefochten worden ist (§ 184 Abs. 1 Nr. 2 SGB III) oder hinsichtlich deren der Insolvenzverwalter von seinem Leistungsverweigerungsrecht nach § 146 Abs. 2 InsO zu Recht Gebrauch gemacht hat (§ 184 Abs. 1 Nr. 3 SGB III), begründen keinen Anspruch auf Insg-Zahlung. Die angefochtene Rechtshandlung kann im Rahmen des § 184 Abs. 1 Nr. 2 SGB III nur in einem Vertrag zwischen dem Schuldner und dem Arbeitnehmer bestehen, durch den Ansprüche auf Arbeitsentgelt begründet werden (z.B. nicht gerechtfertigte "Lohn- oder Gehaltserhöhung"). In Frage kommen daher insbesondere die Anfechtungsmöglichkeiten nach §§ 132 Abs. 1, 133 InsO (Berscheid BuW 1999, 592, 594).

Keinen Insg-Anspruch hat der Arbeitnehmer auch dann, wenn der insg-fähige Entgeltanspruch nach einer tariflichen Ausschlußfrist verfallen ist und nicht mehr geltend gemacht werden kann (FK-Mues Anh. zu § 113 InsO Rdn. 161; zust. Berscheid BuW 1999, 592, 594). Die Anwendbarkeit einer tariflichen Verfallklausel kann sich dabei sowohl kraft Tarifbindung (§§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG) als auch aufgrund einer Allgemeinverbindlicherklärung (§ 5 Abs. 4 TVG) oder aus einer einzelvertraglichen Inbezugnahme ergeben (FK-Mues Anh. zu § 113 InsO Rdn. 162). Ist ein tariflicher Verfall der Entgeltansprüche eingetreten, können diese Ansprüche auf rückständiges Arbeitsentgelt einen Anspruch auf Insg-Zahlung nicht (mehr) begründen, selbst wenn der Verfall erst nach dem Insolvenzstichtag oder nach Beantragung von Insg eintritt (FK-Mues Anh. zu § 113 InsO Rdn. 165), denn dem Insolvenzverwalter steht hinsichtlich verfallener Entgeltansprüche ein dauerhaftes Leistungsverweigerungsrecht i.S.d. § 184 Abs. 1 Nr. 3 SGB III zu (Berscheid BuW 1999, 592, 594).

6. Vorfinanzierung von Insolvenzgeld

Um einerseits arbeitsplatzserhaltende Sanierungen beteiligter Gläubigerbanken und Unternehmen sowie Anteilseignern durch eine Vorfinanzierung der Arbeitsentgelte zu ermöglichen, andererseits aber eine mißbräuchliche Inanspruchnahme der Insolvenzgeldversicherung zu verhindern, wird die Vorfinanzierung von Insolvenzgeld als Anschubfinanzierung nach neuem Recht teils erleichtert, teils erschwert (siehe zur Einschätzung der neuen Regelungen Steinwedel DB 1998, 822, 825; ferner Berscheid FS Rheinland-Pfalz, S. 453, 458 ff): Auch Anteilseigner, Gläubigerbanken und Betriebsübernehmer dürfen künftig Insolvenzgeld vorfinanzieren, so daß die zur Frage des Rechtsmißbrauchs i.S.d. § 141k Abs. 2a AFG ergangene Rechtsprechung hinfällig geworden ist. Aber fortan besteht ein Anspruch auf Insolvenzgeld aus einem vor dem Insolvenzereignis (§ 183 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1-3 SGB III) zur Vorfinanzierung übertragenen oder verpfändeten Anspruch auf Arbeitsentgelt nur noch dann, wenn das Arbeitsamt der Übertragung oder Verpfändung vorher zugestimmt hat (§ 188 Abs. 4 Satz 1 SGB III). Nach der gesetzlichen Regelung ist der Insg-Anspruch ausgeschlossen, wenn Gläubiger oder Pfandgläubiger die Arbeitsentgelte vor dem Insolvenzereignis gegen Abtretung (§ 398 BGB) oder Verpfändung (§§ 1273, 1274, 1279 BGB) der Entgeltansprüche ohne Zustimmung des Arbeitsamtes vorfinanzieren. Die Übertragung/Verpfändung der Ansprüche auf Arbeitsentgelt muß vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. vor der Abweisung des Antrages mangels Masse und zur Vorfinanzierung der Ansprüche auf Arbeitsentgelt erfolgt sein (vgl. Insg-DA 4.1. Abs. 2 zu § 188 SGB III).

Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers, soll die Zustimmung gem. § 188 Abs. 4 Satz 2 SGB III an eine positive Prognoseentscheidung des Arbeitsamtes über den erheblichen Erhalt von Arbeitsplätzen im Rahmen eines Sanierungsversuchs geknüpft sein (siehe zur Problematik Berscheid BuW 1999, 633 ff; ders. DZWIR 2000, 133 ff.; Hase DZWIR 1999, 190 ff; Oberhofer DZWIR 1999, 317 ff; Smid NZA 2000, 113, 116 f). Dadurch wird das Arbeitsamt bereits im Vorfeld von Sanierungsbemühungen frühzeitig in das Insolvenzverfahren eingebunden. Die Zustimmung (§ 182 BGB) kann sowohl im Sinne einer vorherigen Einwilligung (§ 183 BGB) als auch als nachträgliche Genehmigung (§ 184 BGB) erteilt werden. Die Zustimmungserklärung kann daher auch noch nach der Übertragung der Arbeitsentgeltansprüche erfolgen und zwar grundsätzlich noch bis spätestens unmittelbar vor dem Insolvenzereignis (vgl. Insg-DA 4.2. Abs. 5 zu § 188 SGB III).

Vom Erhalt eines erheblichen Teils der Arbeitsplätze ist auszugehen, wenn unter Berücksichtigung des bisherigen arbeitstechnischen Zwecks die betriebliche Funktion erhalten bleibt, also die betriebliche Tätigkeit fortgeführt wird, und der Arbeitsmarkt nicht nur unwesentlich begünstigt wird. Zur Orientierung können nach der Insg-Durchführungs-Anweisung der Bundesanstalt für Arbeit (vgl. Insg-DA 4.2. Abs. 8 zu § 188 SGB III) die Größenverhältnisse (Betriebsgröße und Zahl der Arbeitnehmer) des § 112a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 BetrVG zugrunde gelegt werden. Ein erheblicher Teil der Arbeitsplätze bleibt hiernach erhalten, soweit deren Umfang die Mindestgrenzen des § 112a Abs. 1 BetrVG erreicht oder überschreitet, wobei in Betrieben mit i.d.R. weniger als 20 Arbeitnehmern die Quote im Einzelfall festzulegen ist (vgl. Insg-DA 4.2. Abs. 8 zu § 188 SGB III). Wann erheblicher Teil der Arbeitsplätze erhalten bleibt, veranschaulicht die folgende Tabelle:

Betriebsgröße

Mindestzahl der Arbeitsplätze

21- 59 Arbeitnehmer

20% der jeweiligen Zahl, aber mindestens 6 Arbeitsplätze

60 -249 Arbeitnehmer

20% der jeweiligen Zahl, aber mindestens 37 Arbeitsplätze

250 - 499 Arbeitnehmer

15% der jeweiligen Zahl, aber mindestens 60 Arbeitsplätze

500 und mehr Arbeitnehmer

10% der jeweiligen Zahl, aber mindestens 60 Arbeitsplätze

Mit dem Abstellen auf die Größenverhältnisse des § 112a BetrVG geht die Bundesanstalt für Arbeit an die unterste Grenze dessen, was noch als Erhalt eines "erheblichen" Teils der Arbeitsplätze angesehen werden kann (Berscheid BuW 1999, 633; ders. DZWIR 2000, 133, 136).

Bei der Frage der Kaug-Vorfinanzierung wurden gelegentlich Befürchtungen der Arbeitnehmer laut, sie könnten dann, wenn die vorfinanzierende Bank oder Sparkasse letztlich aus welchen Gründen auch immer vom Arbeitsamt das Kaug nicht erhalten, zur Rückzahlung ihrer von dem Kreditinstitut vorgeschossenen Löhne und Gehälter verpflichtet sein. Diese Befürchtungen waren schon nach bisherigem Recht und sind auch nach neuem Recht bei der Insg-Vorfinanzierung unbegründet, wenn die Vorfinanzierung im Rahmen eines Forderungskaufes nach (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) erfolgt. Da die monatliche Auszahlung des jeweiligen Nettoarbeitsentgelts nicht aus einem Massekredit getätigt werden darf (BSG 9.12.1997 KTS 1998, 505 = NZS 1998, 443 = ZIP 1998, 2169), müssen die betroffenen Arbeitnehmer zur Insg-Vorfinanzierung mit dem vorfinanzierenden Kreditinstitut den Forderungskaufvertrag abschließen. Es sind seitens der Bundesanstalt für Arbeit weder einheitliche Formulare noch bestimmte Formulierung vorgeschrieben. Gebräuchlich ist folgendes Vertragsmuster (übernommen aus BuW 1999, 633, 635 = DZWIR 2000, 133, 138):

Forderungskaufvertrag

Die Arbeitnehmer der X-GmbH aus U-Stadt verkaufen an die Y-Bank AG in V-Stadt (oder Sparkasse Z in W-Stadt) ihre Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis auf Zahlung von Lohn / Gehalt für den

Monat ...... 2000

nebst hieraus bestehender Ersatzansprüche,

ins besondere auf Zahlung von Insolvenzgeld.

Der Kaufpreis entspricht dem jeweiligen Nettoentgelt (Anlage 1).

Die Y-Bank AG in V-Stadt (oder Sparkasse Z in W-Stadt) stellt den Kaufpreis gem. der Aufstellung (Anlage 1) in Höhe von

...,.. DM auf dem zugunsten der Arbeitnehmer geführten Konto-Nr.: ...... zur Verfügung.

Die Arbeitnehmer treten die vorgenannten Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis für den Monat ...... 2000 Zug-um-Zug gegen Zahlung des Kaufpreises an die Y-Bank AG in V-Stadt (oder Sparkasse Z in W-Stadt) ab.

Damit nicht alle Arbeitnehmer einzeln zum dem vorfinanzierenden Kreditinstitut gehen müssen, wird der vorläufige Insolvenzverwalter i.d.R. von den betroffenen Arbeitnehmern bevollmächtigt, gegenüber der vorfinanzierenden Bank oder Sparkasse alle notwendigen Erklärungen zur Durchführung der Insg-Vorfinanzierung abzugeben. In einem solchen Falle muß der vorläufige Insolvenzverwalter in der Vollmachtsurkunde von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden. Gebräuchlich ist folgendes Formular (übernommen aus BuW 1999, 633, 635 = DZWIR 2000, 133, 139):

VOLLMACHT

Zur Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes durch die Y-Bank AG in V-Stadt (oder Sparkasse Z in W-Stadt) bevollmächtigen die Arbeitnehmer der X-GmbH aus U-Stadt

Herrn Rechtsanwalt ............................., (Geschäftsadresse),

alle notwendigen Erklärungen in ihrem Namen und auf ihre Rechnung vorzunehmen.

Die Vollmacht erstreckt sich insbesondere auf:

- den Abschluß eines Kaufvertrages und Abtretung der Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis bei der X-GmbH aus U-Stadt für den Zeitraum vom ..........2000 bis zum ..............2000,

- Einrichtung eines Kontos bei der Y-Bank AG in V-Stadt (oder Sparkasse Z in W-Stadt) zur Abwicklung der Vorfinanzierung,

- die Verfügungsberichtigung über das vorgenannte Konto.

Der Bevollmächtigte ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, er ist berechtigt, Untervollmacht zu erteilen.

Der im Formular erwähnte Zeitraum (vom ..............2000 bis zum ...........2000) darf maximal den gesamten Insg-Zeitraum von drei Monaten umfassen (§ 183 Abs. 1 Satz 1 SGB III).

§ 188 Abs. 4 SGB III läßt den Schutz, der für den einzelnen Arbeitnehmer durch die Insg-Versicherung besteht, im Falle einer individuellen Vorfinanzierung grundsätzlich unberührt; die Arbeitnehmer können sich also nach wie vor (ggf. auch auf Empfehlung des Insolvenzverwalters) individuell ihre Ansprüche auf Arbeitsentgelt vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorfinanzieren lassen (Insg-DA 4.1. Abs. 2 zu § 188 SGB III ).