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Vortrag vor dem Berlin/Brandenburger Arbeitskreis für Insolvenzrecht e.V. am 13.11.1998 in der Industrie- und Handelskammer Berlin

 

"Arbeitsrechtliche Probleme bei der Sanierung von Unternehmen"

Ernst-Dieter Berscheid
Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht Hamm

I. Übergangsrecht zum Insolvenzrecht, zum Konkursausfallgeld und zur Insolvenzsicherung

Je nach dem Zeitpunkt der Stellung des Insolvenzantrages bzw. des Eintritts des Insolvenzereignisses oder des Sicherungsfalles gelten folgende Übergangsregelungen:

 

II. Kündigungsbefugnis in der Sequestration

1. Lösungsansatz aus dem Sequestrationszweck

Der Sequester soll Arbeitsverhältnisse ausnahmsweise dann kündigen können, wenn

Dem Sequester "erwachsen" quasi die entsprechenden weitergehenden Befugnisse, die sich an der konkreten Situation und dem Sicherungszweck orientieren, je nach Stand der Dinge ("dynamischer Sequestration").

2. Lösungsansatz aus dem Sequestrationsbeschluß

Hinsichtlich der Kündigungsbefugnis ist zu unterscheiden, ob

angeordnet worden ist.

Die Verhängung eines allgemeinen Veräußerungs- oder Verfügungsverbotes spricht für das Vorliegen einer Verwaltungssequestration.

 

III. Kündigungsbefugnis während der vorläufigen Insolvenzverwaltung

Ob der gemäß § 106 Abs. 1 Satz 2 KO bzw. § 2 Abs. 3 GesO bestellte Sequester Arbeitsverhältnisse kündigen kann, ist umstritten. Die Insolvenzordnung bringt hier Klarheit, denn hinsichtlich der Kündigungsbefugnis ist im künftigen Insolvenzeröffnungsverfahren zu unterscheiden, ob eine Bestellung getroffen worden ist

1. Bestellung mit allgemeinem Verfügungsverbot für den Schuldner

Bei Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit allgemeinem Verfügungsverbot für den Schuldner geht auch die Arbeitgeberfunktion von diesem auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. Dies erhellt ein Vergleich des § 6 KO mit den §§ 22 Abs. 1 Satz 1, 80 Abs. 1 InsO, die sämtlich vom Verlust der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners und dem Übergang auf den Insolvenzverwalter ausgehen. Der Bestellungsbeschluß (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO) sollte bei Erlaß eines allgemeinen Verfügungsverbotes (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. InsO) dennoch klarstellend folgende Formulierung enthalten:

"Dem Schuldner wird ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt; die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners einschließlich des Rechts zur Ausübung der Arbeitgeberbefugnis sowie zum Einzug von Bankguthaben und anderen Forderungen geht damit auf die vorläufige Insolvenzverwalterin über. Die Schuldner des Schuldners werden aufgefordert, nur noch unter Beachtung dieser Anordnung zu leisten."

Die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit  allgemeinem Verfügungsverbot hat folgende Wirkungen:

2. Bestellung ohne allgemeines Verfügungsverbot für den Schuldner

Bei Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter unter Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts hinsichtlich Verfügungen über die Gegenstände des Vermögens durch den Schuldner (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO) verbleibt die Arbeitgeberfunktion in der Regel beim Schuldner. Enthält der Bestellungsbeschluß (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO) allerdings folgende weitere Anordnungen:

"Der vorläufige Insolvenzverwalter ist nicht allgemeiner Vertreter der Schuldnerin. Er hat die Aufgabe, durch Überwachung der Schuldnerin deren Vermögen zu sichern und zu erhalten. Er wird ermächtigt, mit rechtlicher Wirkung für die Schuldnerin zu handeln, ist jedoch verpflichtet, diese Befugnis nur wahrzunehmen, soweit es zur Erfüllung seiner Aufgabe schon vor der Verfahrenseröffnung dringend erforderlich ist.",

dann ist unklar, ob und ggf. ab wann der vorläufige Insolvenzverwalter kündigungsbefugt ist. Wegen der Regelungen der §§ 174 Satz 1, § 180 Satz 1 BGB darf hier keine Ungewißheit sein.

Die Grundsätzen der "dynamischen Sequestration" lassen sich auf § 22 Abs. 2 InsO nicht übertragen, denn hier werden die Pflichten durch das Insolvenzgericht im einzelnen festgelegt. Da der vorläufige Insolvenzverwalter den Betrieb aufgrund eines Sanierungskonzeptes "verkaufsfähig" machen darf und diese Unternehmerentscheidung als solche nicht auf ihre Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit, sondern nur daraufhin nachprüfbar ist, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist, kann Prüfungsmaßstab für die Arbeitsgerichte auch in den Fällen des § 22 Abs. 2 InsO nur sein, ob das Kündigungsrecht des vorläufigen Insolvenzverwalters vom Anordnungsbeschluß des Insolvenzgerichts erfaßt wird oder nicht. Es sollte klargestellt werden, ob die Arbeitgeberfunktion beim Schuldner verbleibt oder auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht:

"Der vorläufige Insolvenzverwalter ist nicht allgemeiner Vertreter der Schuldnerin. Das Recht zur Ausübung der Arbeitgeberbefugnis verbleibt bei dieser."

oder

"Der vorläufige Insolvenzverwalter ist nicht allgemeiner Vertreter der Schuldnerin. Er wird jedoch ermächtigt, Kündigungen auszusprechen und mit dem Betriebsrat Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen zu führen."

Der Nachsatz bezüglich der Verpflichtung, "diese Befugnis nur wahrzunehmen, soweit es zur Erfüllung seiner Aufgabe schon vor der Verfahrenseröffnung dringend erforderlich ist", sollte im Hinblick auf den eingeschränkten Prüfungsmaßstab zur Vermeidung von Auslegungsschwierigkeiten ersatzlos entfallen.

Die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt, also ohne allgemeines Verfügungsverbot des Schuldners, hat folgende Wirkungen:

3. Bindungswirkung des Bestellungsbeschlusses

Zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für die Verhängung eines allgemeinen Verfügungsverbotes überhaupt vorliegen, haben die Gerichte für Arbeitssachen keinen Anlaß, denn sie sind an die Entscheidung des Insolvenzgerichts ebenso gebunden wie an vorgelagerte Verwaltungsakte von Behörden oder an Entscheidungen von Sozial- oder Verwaltungsgerichten.

So sind die Gerichte für Arbeitssachen an das sog. Negativattest des Arbeitsamtes gebunden, wenn die Arbeitsverwaltung auf eine ordnungsgemäß (bei Änderungskündigungen ggf. vorsorglich) erstattete Massenentlassungsanzeige hin vor Ablauf der Sperrfrist mitteilt, daß die Voraussetzungen für eine Massenentlassung nach §§ 17, 18 KSchG nicht vorlägen und mithin eine Zustimmung zur selben nicht erforderlich sei.

Die gleiche Bindungswirkung entfalten Negativatteste der Hauptfürsorgestelle. Teilt diese auf einen form- und fristgerecht gemäß § 17 SchwbG gestellten Zustimmungsantrag mit, daß die Kündigung des Arbeitnehmers ihrer Zustimmung nicht bedürfe, so beseitigt dieses Negativattest - ebenso wie die Zustimmung - die gesetzliche Kündigungssperre der §§ 15, 21 SchwbG.

Ebenso ist die Rechtslage, wenn die Verwaltungsgerichte in Personalvertretungssachen entscheiden und feststellen, daß nach Abschluß des personalvertretungsrechtlichen Einigungsstellenverfahrens die Letztentscheidungskompetenz der Dienststellenleitung zustand. Auch in diesen Fällen dürfen die Arbeitsgerichte die Richtigkeit der Entscheidung nicht überprüfen.

Im Verhältnis zwischen Arbeitsgericht und Insolvenzgericht kann nichts anderes gelten. Die Arbeitsgerichte können aber bei inhaltlich unklarem Anordnungsbeschluß durch Vernehmung des Insolvenzrichters klären, ob Maßnahmen nach § 22 Abs. 2 InsO oder solche nach § 22 Abs. 1 InsO getroffen worden sind. Soweit muß es allerdings nicht kommen, denn eine Beweisaufnahme über den Inhalt des Bestellungsbeschlusses erübrigt sich bei klaren und eindeutigen Formulierungen.

 

IV. Umfang der Befugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters

1. Befugnis bei Bestellung mit allgemeinem Verfügungsverbot oder Einzelanordnung

Bei Bestellung mit allgemeinem Verfügungsverbot geht zwar die Arbeitgeberfunktion vom Schuldner auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über und dieser ist nunmehr allein kündigungsbefugt. Gleiches gilt Einzelübertragung der Kündigungsbefugnis. Der vorläufige Insolvenzverwalter hat aber -wie der Arbeitgeber bei Anordnung ohne allgemeines Verfügungsverbot - die allgemeinen Kündigungsvorschriften zu beachten:

2. Gesetzgeberischer Handlungsbedarf

Wie der vorläufige Insolvenzverwalter bei der dargestellten Rechtslage seine Verpflichtung, "das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten" (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO) erfüllen soll, ist schleierhaft. Wie kann man im Stillegung eines Unternehmens "eine erhebliche Verminderung des Vermögens ... vermeiden" (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO), wenn der vorläufige Insolvenzverwalter bspw. nicht die Kündigungsbefugnis gemäß § 113 Abs. 1 InsO hat und an die Fristen des § 113 Abs. 3 Satz 2 und 3 BetrVG n.F. gebunden ist?

Es geht bei der Fragestellung zwar um einen erleichterten Personalabbau, der aber dem Ziel einer (Teil-)Sanierung des Schuldnerunternehmens und damit der Erhaltung eines Teils der Arbeitsplätze dienen soll. Wenn die arbeitsrechtlichen Vorschriften der Insolvenzordnung durch eine entsprechende Gesetzesänderung nicht für die Phase der vorläufigen Insolvenzverwaltung in Kraft gesetzt werden, bleibt in aller Regel nur die vollständige Betriebsstillegung mit dem Verlust aller Arbeitsplätze übrig! Besteht das Sanierungsbedürfnis bereits vor der Verfahrenseröffnung, dann müssen dem vorläufigen Insolvenzverwalter auch die kündigungsrechtlichen Möglichkeiten eingeräumt werden, eine Sanierung tatsächlich zu erreichen. Die arbeitsrechtlichen Vorschriften der Insolvenzordnung sollten bei Übertragung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter entsprechend gelten. Dazu wäre in § 22 Abs. 1 InsO durch folgenden Satz 3 zu ergänzen:

"Die Vorschriften des § 113 und der §§ 120 bis 122 und 125 bis 128 gelten entsprechend."

Wegen der Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 3 InsO ist auch bei Abweisung des Antrags auf Verfahrenseröffnung mangels Masse (§ 26 InsO) nicht zu befürchten, daß der Schuldner einen unberechtigten Vorteil zieht; der Schadenersatzanspruch geht in diesem Fall auf das Erfüllungsinteresse. Entweder kann der Schuldner die Ansprüche noch erfüllen oder die Bundesanstalt für Arbeit muß den Arbeitnehmer im Rahmen der sog. Gleichwohlgewährung gemäß § 143 Abs. 3 SGB III Arbeitslosengeld zahlen; insoweit spielt es keine Rolle, mit welcher Kündigungsfrist und zu welchem Kündigungstermin tatsächlich gekündigt wird. Der Gefahr, daß die eigentlichen Abwicklungshandlungen bereits in das Eröffnungsverfahren vorgelagert werden, muß mit insolvenzrechtlichen Mitteln begegnet werden.

 

V. Begründung vom Masseverbindlichkeiten und Vorfinanzierung von Insolvenzgeld

1. Ansprüche bei Beschäftigung der Arbeitnehmer

Der vorläufige Insolvenzverwalter muß bei Anordnung mit Verfügungsverbot i.d.R. das Unternehmen des Schuldners fortführen (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO) und die Arbeitnehmer ebenso bezahlen wie die Lieferanten, die ihm ansonsten kein Material liefern, so daß er nicht mehr produzieren kann.

Für die hier vorgenommene Auslegung spricht die Begründung zu § 122 RegE:

"In Absatz 2 wird klargestellt, daß die Ansprüche des anderen Vertragsteils aus den von Absatz 1 erfaßten ... Dienstverhältnissen für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Insolvenzforderungen geltend zu machen sind."

Mit der hier vorgenommenen Auslegung des § 108 Abs. 2 InsO würden die Regelungen über Kurzarbeitergeld und Insolvenzgeld gleichgezogen. Im künftigen Insolvenzverfahren werden die Kug-Ansprüche wegen des Wegfalls der Konkursvorrechte ebenfalls auf den Rang von Insolvenzforderungen herabgestuft (vgl. § 181 Abs. 4 Satz 2 SGB III n.F.).

Zur Beseitigung der Ungewißheit, ob die Bundesanstalt für Arbeit dieser Auslegung folgt und zur Vermeidung von Sozialgerichtsverfahren ist auch hier gesetzgeberischer Handlungsbedarf gegeben: § 187 SGB III sollte zur Klarstellung um folgenden Absatz 2 ergänzt werden:

"Auf die Bundesanstalt für Arbeit nach Absatz 1 übergegangene Ansprüche werden als Insolvenzforderungen berichtigt."

Als Folgeänderung sollte § 208 Abs. 2 SGB III wie folgt ergänzt werden:

"(2) Die Ansprüche auf die in Absatz 1 Satz 1 genannten Beiträge bleiben gegenüber dem Arbeitgeber bestehen; § 187 Abs. 2 gilt entsprechend. Soweit Zahlungen geleistet werden, hat die Einzugsstelle dem Arbeitsamt die nach Absatz 1 Satz 1 gezahlten Beiträge zu erstatten."

2. Ansprüche bei Freistellung der Arbeitnehmer

Kann der Insolvenzverwalter nicht alle Arbeitnehmer weiterbeschäftigen und will er deshalb einen Teil der Belegschaft sofort "freisetzen", so ist dies als Einführung von Kurzarbeit gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ebenso mitbestimmungspflichtig wie die Auswahl des betroffenen Personenkreises. Soweit heute noch angenommen wird, daß auch im Konkursfall der Konkursverwalter kein "originäres Freistellungsrecht" besitze, um die Liquidität der Konkursmasse zu verbessern, und dem Konkursverwalter jegliches Freistellungsrecht abgesprochen wird, kann dieser Ansicht für das künftige Insolvenzverfahren nicht gefolgt werden. Bei Masseunzulänglichkeit sind nach künftigem Insolvenzrecht Lohn- und Gehaltsansprüche nur dann als Masseverbindlichkeiten anzusehen, soweit der Insolvenzverwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Insolvenzmasse die Gegenleistung in Anspruch genommen hat (§ 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO). Es heißt in der Begründung zu § 321 RegE:

"... Schließlich sind auch die Verbindlichkeiten, für die der Verwalter nach dem Antrag auf Feststellung der Masseunzulänglichkeit die Gegenleistung in Anspruch nimmt, als Neumasseverbindlichkeit zu behandeln (Nummer 3). Auch nach einer Feststellung der Masseunzulänglichkeit die muß ein Arbeitnehmer, der seine Leistung voll zu erbringen hat - der als nicht vom Verwalter ... "freigestellt" worden ist -, Anspruch auf volle Vergütung für diese Arbeitsleistung haben.

Ein wichtiger Teil der neuen Regelung in § 321 des Entwurfs ist in § 13 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a GesO vorweggenommen worden: Danach sind die Ansprüche der Arbeitnehmer des Schuldners für den Zeitraum, für den diese nach einer Kündigung durch den Verwalter von ihrer Beschäftigung freigestellt sind, in den dritten und letzten Rang der Masseverbindlichkeiten eingestuft."

Im Umkehrschluß folgt daraus, daß der Insolvenzverwalter die Arbeitnehmer auch "originär" freistellen kann. Im künftigen Insolvenzverfahren kann auch der vorläufige Insolvenzverwalter die Arbeitnehmer freistellen, wie die Regelung des § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO zeigt. Es sind hierbei - vor wie nach Verfahrenseröffnung - allerdings die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG zu beachten, da ansonsten die Freistellung rechtsunwirksam ist und es bei der Masseverpflichtung selbst bei Masseunzulänglichkeit bleibt.

Der vorläufige Insolvenzverwalter kann im Falle der (wirksamen) Freistellung die entlassenen Arbeitnehmer auf das Arbeitslosengeld verweisen. Zahlt das Arbeitsamt im Falle einer Freistellung im Rahmen der sog. Gleichwohlgewährung (§ 143 Abs. 3 SGB III) an die Arbeitnehmer Arbeitslosengeld, wird deren Arbeitslosengeldanspruch verbraucht. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind die übergegangenen Lohn- und Gehaltsansprüche wegen der Regelung des § 108 Abs. 2 InsO nur als einfache Insolvenzforderungen zu berichtigen.

3. Vermeidung der Kürzung des Insolvenzgeldes bei Abschlagszahlungen

Zahlt der vorläufige Insolvenzverwalter kurz vor Verfahrenseröffnung die Bezüge des letzten Monats voll oder gewährt er in diesem Monat eine größere Abschlagszahlung, dann greift wegen der Angaben in der Lohn- und Gehaltsabrechnung oder auf dem Überweisungsträger meist die Leistungsbestimmung des § 366 Abs. 1 BGB ein, so daß nicht die älteste, sondern die jüngste Schuld getilgt wird. Das wiederum hat für das Insolvenzgeld zur Folge, daß nur noch für zwei Monate ein Anspruch auf diese Leistung besteht, für den dritten Monat entweder überhaupt kein oder kein volles Insolvenzgeld gezahlt wird. Um die Regelungen des § 366 Abs. 2 BGB (wieder) durchgreifen zu lassen, wäre § 185 Abs. 1 SGB III wie folgt zu ändern:

"(1) Insolvenzgeld wird in Höhe des Nettoarbeitsentgelts geleistet, das sich ergibt, wenn das Arbeitsentgelt um die gesetzlichen Abzüge vermindert wird. Bei der Berechnung des Insolvenzgeldes sind Abschlagszahlungen vor dem Insolvenzereignis, unabhängig von einer eventuellen Tilgungsbestimmung in einer Abrechnung oder auf einem Überweisungsträger oder auf einer Auszahlungsquittung, als solche auf die älteste noch nicht getilgte Forderung anzusehen."

4. Beschränkung des Forderungsübergangs bei Betriebsveräußerungen

Entsprechend der sonst üblichen Haftungsverteilung zwischen dem alten und dem neuen Arbeitgeber sollte bei Betriebsveräußerung in der Insolvenz der Übergang von Insolvenzgeldansprüchen von der Bundesanstalt für Arbeit nicht gegen den Betriebserwerber geltend gemacht werden können. Das teilweise heute schon geübte Verwaltungshandeln sollte, um eine Betriebsübernahme ohne "Altlasten" zu ermöglichen, in § 187 SGB III wie folgt klargestellt werden:

"Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die einen Anspruch auf Insolvenzgeld begründen, gehen mit dem Antrag auf Insolvenzgeld auf die Bundesanstalt über. Der Forderungsübergang kann bei einer Betriebsübertragung in der Insolvenz nicht gegen den Erwerber geltend gemacht werden. Die gegen den Arbeitnehmer begründete Anfechtung nach der Insolvenzordnung findet gegen die Bundesanstalt statt."

 

VI. Fortbestand der Arbeitsverhältnisse nach Verfahrenseröffnung

Mit Verfahrenseröffnung ist der Arbeitgeber nicht mehr berechtigt, die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis auszuüben, so daß eine Kündigung durch den Arbeitgeber nicht nur relativ, sondern absolut unwirksam wäre. Alle Befugnisse fallen dem Insolvenzverwalter zu:

1. Beendigung von angetretenen und nichtangetretenen Arbeitsverhältnisse

Wenn das Arbeitsverhältnis bei Eröffnung des Konkurses noch nicht angetreten war, bedurfte es deshalb bislang keiner Kündigung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 KO; vielmehr konnte der Konkursverwalter nach § 17 KO den Vollzug des noch nicht angetretenen Dienstverhältnisses ablehnen. Gleiches wird heute noch in der Gesamtvollstreckung angenommen. Die Kündigung nach § 9 Abs. 2 GesO gilt nur für "bestehende Arbeitsverhältnisse". Der Verwalter kann die Erfüllung des noch nicht angetretenen Dienstverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO ablehnen.

Wie in der Konkurs- und in der Gesamtvollstreckungsordnung ist auch in der Insolvenzordnung ein Wahlrecht bei gegenseitigen Verträgen geregelt (§ 103 Abs. 1 InsO). In § 113 Abs. 1 Satz 1 InsO ist aber die Beschränkung auf bereits ein "angetretenes" Dienstverhältnisse aber nicht mehr enthalten. Hieraus wird gefolgert, es werde kein Unterschied mehr gemacht, ob das Beschäftigungsverhältnis bereits angetreten ist oder noch nicht. Für die hier vorgenommene Auslegung spricht die Begründung zu § 122 RegE.

2. Begründung und Beendigung neubegründeter Arbeitsverhältnisse

Für die Frage, ob die neueingestellten Mitarbeiter des insolventen Unternehmens oder solche des Insolvenzverwalters werden ist entscheidend, wen der Insolvenzverwalter nach seiner Wahl vertraglich verpflichtet will: Ob sich selbst - dann Massekosten - oder die Insolvenzmasse - dann Masseschuld.

Dem Nachweisgesetz kommt dabei entscheidende Bedeutung zu: Der Insolvenzverwalter hat spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG). In die sog. Nachweismitteilung sind nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 NachwG "der Name und die Anschrift der Vertragsparteien" aufzunehmen. Kommt der Insolvenzverwalter seiner Verpflichtung aus dem Nachweisgesetz nach, dann wird durch die Nachweismitteilung klargestellt, ob der Mitarbeiter für die Insolvenzmasse oder für den Insolvenzverwalter eingestellt worden ist; bei nachträglichen Änderungen ist § 3 NachwG zu beachten.

Bei Verletzung der Nachweispflicht trägt der Insolvenzverwalter zumindest das Risiko von Mißverständnissen und Unklarheiten; er dürfte wegen Verletzung des Transparenzgebotes wohl auch den Vollbeweis erbringen müssen, daß er den Mitarbeiter für die Insolvenzmasse eingestellt hat.

Für die Beendigung der zu Lasten der Insolvenzmasse neubegründeten Arbeitsverhältnisse gilt ebenfalls § 113 Abs. 1 InsO, für die Kündigung von Mitarbeitern und sonstigen Hilfskräften des Insolvenzverwalters gilt diese Vorschrift dagegen nicht, sondern gelten die allgemeinen Kündigungsvorschriften.

 

VII. Kündigung durch den Insolvenzverwalter

Der Insolvenzverwalter kann Änderungs- oder Beendigungskündigung aussprechen:

1. Kündigungsfristen und -termine im Insolvenzverfahren

2. "Nachkündigung" durch den Insolvenzverwalter

Arbeitgeber oder vorläufiger Insolvenzverwalter können vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur unter Beachtung der allgemeinen gesetzlichen oder tariflichen Vorschriften oder einzelvertraglichen Vereinbarungen kündigen, so daß sich das Problem der sog. Nachkündigung stellt:

3. Vereinbarkeit der Norm des § 113 Abs. 1 Satz 1 und 2 InsO mit Art. 9 Abs. 3 GG

Außerhalb der Insolvenz ist umstritten, ob Arbeitnehmer, deren ordentliche Kündbarkeit tarifvertraglich ausgeschlossen ist (sog. Unkündbarkeitsregelung), bei der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zum auswahlrelevanten Personenkreis gehören. Dieser Altersschutz kann wegen der aus Art. 9 Abs. 3 GG folgenden Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien (Tarifautonomie) nicht unter Hinweis auf die Bestimmungen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG als unbeachtlich angesehen werden.

Die notwendigen Eckdaten zur Schaffung bzw. Erhaltung einer ausgewogenen Personalstruktur hat der Gesetzgeber schon selbst zu setzen. Für das künftige Insolvenzverfahren sieht nunmehr in § 113 Abs. 1 Satz 1 InsO vor, daß das Arbeitsverhältnis jederzeit, d.h. nicht nur beschränkt für den Fall der Betriebsstillegung,

gekündigt werden kann, wobei die Kündigungsfrist längstens drei Monate zum Monatsende beträgt (§ 113 Abs. 1 Satz 2 InsO).

Die Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 1 InsO ist so zu verstehen, daß ein Arbeitsverhältnis vom Konkursverwalter und vom anderen Teil jederzeit, d.h. nicht nur beschränkt für den Fall der Betriebsstillegung, ohne Rücksicht auf einen "(einzel- oder tarif-)vertraglich" vereinbarten Ausschluß der ordentlichen Kündigung gekündigt werden kann.

Verfassungsrechtliche Bedenken können im Hinblick auf die Tarifautonomie weder gegen die Wirksamkeit die gesetzliche Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 1 InsO noch in Bezug auf die Kappung der längeren tariflichen Kündigungsfristen durch Einführung einer Höchstfrist für die Kündigung in § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO erhoben werden, da der Gesetzgeber

näher bestimmen kann.

Läßt er für bestimmte Sonderfälle (Sonderkündigungsschutz, Berufsausbildung, Insolvenz) keine abweichende Regelungen in Tarifverträgen zu, so wird damit noch nicht in die Tarifautonomie und erst recht nicht in deren Kernbereich eingegriffen. Es gibt keine sog. absoluten Kündigungsgründe. Würde der Gesetzgeber dennoch die Insolvenzeröffnung als "wichtigen Grund" i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB normieren, wäre dies nicht als Eingriff in die Tarifautonomie, sondern allenfalls in den über das Sozialstaatsprinzip verfassungsrechtlich garantierten Mindestkündigungsschutz ansehen.

 

VIII. Personalabbau über Interessenausgleich mit Namensliste

Kommt bei einer Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG zwischen Insolvenzverwalter und Betriebsrat ein Interessenausgleich zustande, dann wirkt sich dieser bei namentlicher Benennung der zu kündigenden Arbeitnehmer wie folgt aus:

1. Darlegungs- und Beweislast des Insolvenzverwalters bei Vorliegen einer Namensliste

Die Darlegungs- und Beweislast des Insolvenzverwalters beschränkt sich auf die "Vermutungsbasis", nämlich auf die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschriften des § 125 Abs. 1 InsO. Der Insolvenzverwalter muß mithin darlegen:

daß der Interessenausgleich wegen einer bestimmten Betriebsänderung rechtswirksam zustande gekommen ist,

daß der Arbeitnehmer wegen der diesem Interessenausgleich zugrunde liegenden Betriebsänderung entlassen worden ist,

ggf., daß der Arbeitnehmer einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet worden ist;

daß der gekündigte Arbeitnehmer in diesem Interessenausgleich namentlich bezeichnet ist.

§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO setzt voraus, daß die zu kündigenden Arbeitnehmer "im" Interessenausgleich, der schriftlich abgeschlossen sein muß (§ 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG), namentlich genannt sind. Die bloße Bezugnahme auf eine lediglich als Anlage zum Interessenausgleich oder zum gleichzeitig abgeschlossenen Sozialplan "lose" beigefügte Namensliste, die von den Betriebspartnern nicht unterzeichnet ist, reicht zur Wahrung der Schriftform nicht aus. Das Gebot der Urkundeneinheit ist jedoch dann erfüllt, wenn der Interessenausgleich auf eine Namensliste als Anlage ausdrücklich Bezug nimmt und diese mittels Heftmaschine mit ihm fest verbunden ist.

2. Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung

Bei Zustandekommen eines Interessenausgleichs mit Namensliste wird vermutet, daß die Kündigung der bezeichneten Arbeitnehmer durch dringende betriebliche Erfordernisse, die

entgegenstehen, bedingt ist (§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO). Bei Zustandekommen eines Interessenausgleichs mit Namensliste kehrt sich die ansonsten dem Insolvenzverwalter obliegende Darlegungs- und Beweislast (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG) um. Nunmehr hat der Arbeitnehmer den Beweis des Gegenteils als Hauptbeweis zu führen und

In beiden Fällen kann der Arbeitnehmer der Kündigung durch den Insolvenzverwalter auch mit dem Vortrag begegnen, daß

Verbleibende Zweifel gehen zu seinen Lasten. An den Vortrag des Arbeitnehmers sind die gleichen Maßstäbe anzulegen, die die Rechtsprechung für die Substantiierung des Arbeitgebervorbringens zum Vorliegen eines dringenden betrieblichen Erfordernisses aufgestellt hat.

3. Neuregelung der Grundsätze der Sozialauswahl

Das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz hat zu folgenden Änderungen bzw. Ergänzungen des Kündigungsschutzrechts hinsichtlich der sozialen Auswahl der Arbeitnehmer geführt:

Durch die Regelung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG, wonach die Arbeitnehmer nicht mehr in die soziale Auswahl einzubeziehen sind, deren Weiterbeschäftigung "in seinem berechtigten betrieblichen Interesse" liegt, ist die Prüfungsreihenfolge geändert worden. Danach

Während eine Auswahlrichtlinie in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung Rahmencharakter hat, stellt der Interessenausgleich die sozialverträgliche Umsetzung einer einzelnen Betriebsänderung dar. Umstritten ist, welchen Regelungsumfang ein Interessenausgleich zur Sozialauswahl haben darf. Die Betriebspartner können m.E. in einem Interessenausgleich

Grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl ist bei einem Interessenausgleich anzunehmen, wenn die Betriebspartner

Wegen der Auskunftspflicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 KSchG, die auch bei einer Massenentlassung über einen Interessenausgleich gilt, genügt eine bloße Namensliste im Interessenausgleich zum (alleinigen) Nachweis einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl nicht! Es sind vielmehr - wie bei einer Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG - die tatsächlichen Grundlagen, die zu der getroffenen Sozialauswahl geführt haben, transparent machen, und zwar

Was nicht Bestandteil des Interessenausgleichs ist, unterliegt dem allgemeinen Prüfungsmaßstab. Die Beschränkung des Prüfungsmaßstabes bei der Sozialauswahl auf grobe Fehlerhaftigkeit erfaßt nur den Inhalt des Interessenausgleichs.

4. Erhaltung und Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur

Während nach allgemeinem Kündigungsschutzrecht der Arbeitgeber bzw. der vorläufige Insolvenzverwalter nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG n.F. nur solche Arbeitnehmer aus der sozialen Auswahl herausnehmen darf, die er zu "Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes" (nicht: Unternehmens) benötigt, ist es nach Verfahrenseröffnung nicht als grob fehlerhaft anzusehen, "wenn eine ausgewogene Personalstruktur erhalten bzw. geschaffen wird" (§ 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Es ist daher auch möglich, eine nach Leistungsstärke und Altersstruktur gleichwertige Belegschaft erstmals zu schaffen und damit Versäumnisse bei der Einstellungspolitik des Unternehmens zu heilen.

Zur Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur, also einer altersmäßig "durchwachsenen" Belegschaft, könnte diese im Rahmen des Interessenausgleichs

auf der Führungsebene wegen der längeren Berufsausbildung z.B. nur in drei Altersgruppen mit Arbeitnehmern:

und im übrigen wegen der Leistungsfähigkeit z.B. in fünf Altersgruppen mit Arbeitnehmern:

oder den jeweils auswahlrelevanten Personenkreis einheitlich in vier Altersgruppen mit Arbeitnehmern:

-bis 35 Jahren,
-von
35 bis 50 Jahren,
-über
50 Jahren,

-bis 25 Jahren,
-von
25 bis 35 Jahren,
-von
35 bis 45 Jahren,
-von
45 bis 55 Jahren,
-über
55 Jahren,

-bis 25 Jahren,
-von
25 bis 40 Jahren,
-von
40 bis 55 Jahren,
-über
55 Jahren,

eingeteilt werden. Der Wechsel der Altersgruppe vollzieht sich am jeweiligen Geburtstag mit der Vollendung des in der Staffelung angegebenen Anfangs- bzw. Endalters. Eine bestimmte Staffelung wird durch das Gesetz nicht vorgeschrieben. Eine Einteilung in Altersgruppen mit Arbeitnehmer

-bis 30 Jahren,

-von 30 bis 40 Jahren,

-von 40 bis 50 Jahren,

-von 50 bis 60 Jahren,

-über 60 Jahren,

berücksichtigt einerseits nicht, daß Arbeitnehmer über 25 Jahre bei normalem Verlauf der Berufsausbildung nicht mehr zu den Berufsanfängern zählen, und läßt andererseits außer Acht, daß mit 55 Jahren die Altersteilzeit beginnt und auch tarifliche Vorruhestandsregelungen existieren.

5. Anhörung des Betriebsrats bei Massenentlassung über Interessenausgleich

Der Interessenausgleich im Sinne des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO erleichtert die Massenentlassung, denn er ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Nicht ersetzt wird dagegen die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG, außer, der Insolvenzverwalter hat das Anhörungsverfahren mit dem Interessenausgleichsverfahren verbunden und die Stellungnahme des Betriebsrats zu den Kündigungen wird im Interessenausgleich festgehalten.

 

IX. Betriebsveräußerung in der Insolvenz

Unter "Übertragenden Sanierung" ist die Übertragung eines Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteils - von Altverbindlichkeiten entlastet - von dem insolventen Träger auf einen anderen, bereits bestehenden oder neu zu gründenden Rechtsträger zu verstehen. Sie unterfällt als rechtsgeschäftliche "Einzelrechtsnachfolge" mit gewissen haftungsrechtlichen Einschränkungen grundsätzlich und nach Außerkrafttreten des Art. 232 § 5 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB (Art. 32 Nr. 3 EGInsO) - auch bundeseinheitlich dem Anwendungsbereich des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 BGB gilt - trotz Art. 4a RL 98/50/EG v. 29.06.1998 (ABl. EG v. 17.07.1998 Nr. L 201 S. 88) - wegen § 128 InsO auch beim Betriebsübergang in der Insolvenz, denn diese Vorschrift setzt denknotwendig die Anwendung des § 613a BGB voraus.

1. Kündigung "wegen" des Betriebs(teil)übergangs

Gerade bei einer "Übertragenden (Teil-)Sanierung" ist die Gefahr groß, daß Arbeitnehmer sich darauf berufen, sie seien dem veräußerten Betriebsteil zuzuordnen gewesen und die Kündigungen seien ihnen gegenüber "wegen" des Betriebsübergangs ausgesprochen worden (§ 613a Abs. 4 Satz 1 BGB). Das Kündigungsverbot richtet sich sowohl gegen den Insolvenzverwalter als Betriebsveräußerer als auch gegen den Betriebserwerber als neuen Arbeitgeber. Ein Verstoß gegen § 613 a Abs. 4 BGB nur anzunehmen, wenn allein die Tatsache eines Betriebsübergangs der tragende Grund für die Kündigung gewesen ist. Damit wird zum einen an das objektive Merkmal des Betriebsübergangs und zum anderen an das subjektive Kriterium des Kündigungsmotivs angeknüpft.

Bei der Betriebsveräußerung im Zuge von Sanierungsbemühungen während der Insolvenz lassen sich drei Fallgruppen unterscheiden:

Die erste und die letzte Fallgruppe erscheinen unproblematisch zu sein. Hier kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Kündigungen aus Anlaß des Betriebsübergangs erfolgen, wenn der Insolvenzverwalter aufgrund eines nachvollziehbaren Sanierungskonzepts eine Reduzierung des Personals bei einem überbesetzten Betrieb vornimmt oder wenn das Sanierungskonzept nach dem Betriebsübergang vom Betriebserwerber durchgeführt wird.

Problematisch ist die mittlere Fallgruppe, wenn die Betriebstätigkeit zunächst eingestellt und nach kurzer Zeit wieder aufgenommen wird und kein nachvollziehbares Sanierungskonzept dargelegt werden kann. Beruhen die Entlassungen dagegen auf einem nachvollziehbaren, vom Betriebserwerber (durch Vorvertrag verbindlich) übernommenen Sanierungskonzept, dann sind die Kündigungen als betriebsbedingt anzusehen, und zwar unabhängig davon, ob der Insolvenzverwalter als Betriebsveräußerer das betriebswirtschaftliche Sanierungskonzept bei eigener Betriebsfortführung hätte verwirklichen können.

Betrachtet man § 613a Abs. 4 BGB mit seinen beiden Regelungstatbeständen wertungsmäßig als eine Einheit, ist maßgeblich, ob die Kündigungen - den Betriebsübergang weggedacht - als betriebsbedingte rechtswirksam sind, etwa weil sie unter den gegebenen Umständen das einzige Mittel zur Aufrechterhaltung und Weiterführung des Betriebes sind. Der Tatbestand des § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB ist mithin immer dann, aber auch nur dann erfüllt, wenn eine Rechtfertigung der Kündigung aus anderen, nämlich wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen bzw. personen- oder verhaltensbedingten Gründen ausscheidet (§ 613a Abs. 4 Satz 2 BGB).

2. Kündigung aufgrund eines Interessenausgleichs mit Namensliste

Bei Fortführung des Betriebes nach kurzer Unterbrechung ("Betriebspause") spricht außerhalb des Insolvenzverfahrens der Beweis des ersten Anscheins dafür, daß dies aufgrund eines Rechtsgeschäfts i.S.d. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB geschieht. Bei Zustandekommen eines Interessenausgleichs mit Namensliste hilft diese Beweiserleichterung dem Arbeitnehmer bei einer Betriebsveräußerung im Insolvenzverfahren nicht (mehr), da er eine "doppelte" Vermutung zu entkräften hat, nämlich

Mit anderen Worten, der Arbeitnehmer muß bei Zustandekommen eines Interessenausgleichs i.S.d. § 125 InsO den Vollbeweis dafür erbringen, daß die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses nicht als betriebsbedingte auf einem Sanierungskonzept beruht, sondern einen Verstoß gegen § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB darstellt. Wird das Sanierungskonzept im Interessenausgleich dargestellt, dürfte es kaum gelingen, das Gegenteil nachzuweisen. Hier müßten ansonsten Konkursverwalter und Betriebsrat konspirativ zusammenspielen.

Bei Beendigungskündigungen ist im übrigen zu beachten, daß es dem Insolvenzverwalter durchaus möglich ist, einen Betrieb "verkaufsfähig" zu machen. Daher ist es möglich, die Teilstillegung unrentabler Betriebsteile und die dadurch verursachten Kündigungen über einen Interessenausgleich mit Namensliste "abzusichern".

3. Zuordnung der Arbeitnehmer zu einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil

Bei der Zuordnung der Arbeitnehmer sind - wenn nur die Veräußerung eines Betriebsteils infrage steht - zwei Fallgruppen zu unterscheiden:

Ist ein Arbeitnehmer als Mitarbeiter einem bestimmten Betriebsteil zuzuordnen, dann entstehen insoweit keine Probleme. Die Arbeitsverhältnisse der abteilungs-, betriebs- oder betriebsteilübergreifend tätigen Arbeitnehmer werden nicht von Art. 3 Abs. 1 RL 77/187/EWG und damit auch nicht von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfaßt, sie gehen daher nicht kraft Gesetzes über, weil eine Zuordnung zum veräußerten Betriebsteil nicht möglich ist. Weiter kann ein Bedürfnis bestehen, den Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils dadurch zu komplettieren, daß wegen Veränderung der Produktpalette einzelne Arbeitnehmer aus dem "Restbereich" mitgehen.

Bei der Aufteilung dieser Arbeitnehmer handelt es sich - vor wie in der Insolvenz - bei einer Betriebsteilveräußerung letztendlich um nichts anderes als um eine notwendige "versetzungsähnliche Zuordnungsentscheidung", die unter Beachtung von § 315 Abs. 1 BGB und § 1 Abs. 3 KSchG getroffen werden muß. Dabei ist eine zweistufige Vorgehensweise einzuhalten, nämlich

Bei einer Teileinschränkung eines Betriebes wird man ähnlich vorgehen müssen. In Anlehnung an die Regelung des § 323 Abs. 2 UmwG müßte - wie der Bund der Richterinnen und Richter der Arbeitsgerichtsbarkeit (BRA) in einem Reformpapier vom 12.02.1996 (veröffentlicht in WPrax 1996, 35, 38) gefordert hat - zur Bereinigung der Zuordnungsproblematik ein neuer § 125a InsO mit folgenden Wortlaut geschaffen werden:

"Werden Betriebsteile, die bislang verschiedenen Betrieben zugeordnet waren, zu einem neuen Betrieb zusammengeschlossen oder in einen bereits bestehenden Betrieb eingegliedert und kommt ein Interessenausgleich zustande, in dem diejenigen Arbeitnehmer namentlich bezeichnet werden, die dem Betrieb zugeordnet werden, so kann die Zuordnung der Arbeitnehmer nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden. Gleiches gilt für die Zuordnung zu einem Betriebsteil, wenn ein Betrieb in mehrere selbständige Betriebe geteilt oder ein Betriebsteil durch Rechtsgeschäft veräußert wird."

4. Wiedereinstellungsanspruch bei nachträglich geänderten Verhältnissen

Für die Beurteilung waren bislang allein die Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung maßgebend, so daß trotz geplanter und eingeleiteter Betriebsstillegung ein späterer Betriebsübergang ebenso unerheblich war wie umgekehrt das spätere Scheitern eines geplanten und eingeleiteten Betriebsübergangs. In neuerer Zeit wird ein Wiedereinstellungsanspruch bejaht, wenn

Aus der Regelung des § 125 Abs. 1 Satz 2 InsO ist zu entnehmen, daß nur Sachverhalte, die nach dem Zugang der Kündigung neu entstanden sind, einen Wiedereinstellungsanspruch begründen können, denn im übrigen greift die Klagefrist des § 113 Abs. 2 InsO direkt. Im Insolvenzverfahren müssen des weiteren die Voraussetzungen für den Wiedereinstellungsanspruch innerhalb der Höchstfrist des § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO entstanden sein. Auf Sachverhalte, die erst nach dem Kündigungstermin entstehen, soll der Wiedereinstellungsanspruch nicht gestützt werden können, denn dann würden die Regelungen der §§ 125 Abs. 1, 128 Abs. 2 InsO leer laufen. Im Insolvenzverfahren müssen des weiteren die Voraussetzungen für den Wiedereinstellungsanspruch innerhalb der Höchstfrist des § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO entstanden sein.

Da die Kündigungsfristen einzelner Arbeitnehmer unterschiedlich lang sein können, wird man sich in der Insolvenz einheitlich an der gesetzlichen Höchstfrist des § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO orientieren müssen. Man wird von den Arbeitnehmern im übrigen erwarten können, daß sie - entsprechend der Rechtsprechung zum Widerspruchsrecht - innerhalb von drei Wochen nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen den Wiedereinstellungsanspruch gegenüber dem Erwerber geltend machen. Hierfür spricht auch die Regelung des § 113 Abs. 2 InsO, denn ansonsten würde diese Klagefrist leerlaufen.

 

X. Interessenausgleichsverfahren

Nach § 112 Abs. 1 BetrVG hat der Unternehmer (oder im Insolvenzeröffnungsverfahren der vorläufige Insolvenzverwalter nach Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis) zur Vermeidung von Nachteilsausgleichsansprüchen nach § 113 Abs. 3 Satz 1 BetrVG mit dem Betriebsrat eine geplante Betriebsänderung zu beraten, mithin den Versuch eines Interessenausgleichs durchzuführen. Vor einer Entscheidung über die Durchführung der Betriebsänderung berät der Unternehmer mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich (§ 111 Satz 1 BetrVG) mit folgenden Maßgaben:

1. Fristenregelungen für das Interessenausgleichsverfahren

Der Unternehmer hat nach der Neuregelung durch das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz den Interessenausgleich bereits dann versucht, wenn

ein Interessenausgleich nach § 112 Abs. 2 und 3 BetrVG zustande gekommen ist (§ 113 Abs. 3 Satz 2 BetrVG n.F.). Für Fristbeginn und -ende gelten §§ 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 , 193 BGB.

Wird innerhalb der Zwei-Monat-Frist die Einigungsstelle angerufen, so verlängert sich die Frist auf einen Monat nach Anrufung der Einigungsstelle (§ 113 Abs. 3 Satz 3 BetrVG n.F.). Eine Pflicht zur Anrufung der Einigungsstelle besteht allerdings für keine Seite mehr. Nach Ablauf der Zwei-Monat-Frist kann die Einsetzung einer Einigungsstelle vom Betriebsrat nicht mehr erzwungen werden.

Nach Ablauf der Fristen kann der Unternehmer bzw. der vorläufige Insolvenzverwalter oder - falls zwischenzeitlich das Insolvenzverfahren eröffnet ist - der endgültige Insolvenzverwalter ohne die Sanktion eines Nachteilsausgleich oder einstweilige Unterlassungsverfügungen befürchten zu müssen, die geplante Betriebsänderung durchführen.

2. Interessenausgleichsverhandlungen im Insolvenzverfahren

Die Regelungen der §§ 111-113 BetrVG gelten auch im Insolvenzverfahren. Aus der gesetzlichen Regelungssystematik der neuen Vorschriften über die Interessenausgleichsverhandlungen folgt zugleich, daß der Insolvenzverwalter vor Ablauf der Verhandlungsfristen nach § 113 Abs. 3 Satz 2 und 3 BetrVG n.F. eine geplante Betriebsänderung nur durchführen kann, wenn

Betriebsbedingt veranlaßte Kündigungen oder Versetzungen, die sich als Vollzug (Durchführung) der geplanten Betriebsänderung darstellen, können deshalb nur vorgenommen werden, wenn vor Beginn der Maßnahme eine der beiden Voraussetzungen vorliegt. Die Verhandlungsfristen des § 113 Abs. 3 Satz 2 und 3 BetrVG n.F. bzw. des § 122 Abs. 1 Satz 1 InsO beginnen nur dann zu laufen, wenn

unterrichtet hat. Die Unterrichtung ist nur dann umfassend, wenn

Damit erkennbar ist, daß es sich um ein echtes Verhandlungsangebot handelt, sollten mit der Aufforderung zur Verhandlungsaufnahme konkrete Beratungstermine, die nach Anzahl und Umfang dem jeweiligen Verhandlungsgegenstand angemessen sind, vorgeschlagen werden.

3. Gerichtliche Zustimmung zur vorzeitigen Betriebsänderung

Erscheint dem Insolvenzverwalter die Anrufung der Einigungsstelle - insbesondere wegen des Bestellungsverfahrens nach § 98 ArbGG - zu langwierig, kann er gemäß § 122 Abs. 1 InsO die Zustimmung des Arbeitsgerichts zur Betriebsänderung vor Abschluß des Interessenausgleichsverfahrens nach § 112 Abs. 2 BetrVG, also ohne vorherige Durchführung eines Einigungsstellenverfahrens, beantragen, wenn nicht

ein Interessenausgleich nach § 112 BetrVG zustande kommt.

Nimmt der Insolvenzverwalter die vor Verfahrenseröffnung vom Unternehmer (Schuldner) oder vom vorläufigen Insolvenzverwalter begonnenen Interessenausgleichsverhandlungen zu einem Zeitpunkt auf, in dem die (bisherigen) Betriebspartner bereits länger als drei Wochen über die Betriebsänderung beraten haben, dann braucht er nicht weiter verhandeln, wenn er keine inhaltlichen Änderungen vornimmt, sondern kann sofort die Zustimmung des Arbeitsgerichts beantragen.

Nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist erteilt das Arbeitsgericht auf Antrag des Insolvenzverwalters die Zustimmung, wenn die wirtschaftliche Lage des Unternehmens auch unter Berücksichtigung der sozialen Belange der Arbeitnehmer erfordert, daß die Betriebsänderung ohne vorheriges Verfahren nach § 112 Abs. 2 BetrVG durchgeführt wird.

Die "wirtschaftliche Lage" erfordert die gerichtliche Zustimmung, wenn

Berücksichtigung "sozialer Belange" der Arbeitnehmer ist

Für das künftige Insolvenzverfahren sind mit Inkrafttreten der übrigen Vorschriften der Insolvenzordnung wegen fehlender gesetzlicher Abstimmung widersprechende Entscheidungen der Arbeitsgerichte und der Insolvenzgerichte nicht auszuschließen. Das liegt daran, daß bei den arbeitsrechtlichen Vorschriften der Insolvenzordnung nicht streng zwischen

unterschieden wird.

Will der Insolvenzverwalter vor dem Berichtstermin (§ 156 InsO) das Unternehmen des Schuldners mit Zustimmung des Gläubigerausschusses stillegen, dann kann das Insolvenzgericht auf Antrag des Schuldners dem Insolvenzverwalter die Durchführung der Maßnahme untersagen (§ 158 Abs. 2 InsO). Geschieht dies nicht, müßte das Arbeitsgericht an die Zustimmung des Gläubigerausschusses bzw. an die Entscheidung des Insolvenzgericht gebunden sein, denn die "Zustimmung" nach § 158 InsO ist die "unternehmerische" Desinvestitionsentscheidung, die auch ansonsten von den Gerichten für Arbeitssachen nicht auf Zweckmäßigkeit, sondern nur auf Willkür überprüft werden kann. Das Problem und damit die Gefahr widersprechender Entscheidungen liegt also darin, daß das Arbeitsgericht nach § 122 Abs. 2 InsO den gleichen Prüfungsmaßstab hat wie das Insolvenzgericht nach § 158 Abs. 2 InsO!

Für Betriebsänderungen, die erst nach dem Berichtstermin durchgeführt werden, gibt es nur eine Kontrolle durch das Arbeitsgericht; das Insolvenzgericht ist dann wegen der Gläubigerautonomie (§ 157 InsO) außen vor.

4. Notwendigkeit des Weiterverhandelns nach Einleitung des Antrags

Nach dem Willen des Gesetzgebers bleibt das Recht des Insolvenzverwalters "unberührt" (§ 122 Abs. 1 Satz 3 InsO), schon während des Beschlußverfahrens einen Interessenausgleich nach § 125 InsO zustande zu bringen oder einen Feststellungsantrag nach § 126 InsO zu stellen. Es fehlen allerdings die daraus zu ziehenden Rechtsfolgen. Welche Wirkungen sind einem nachträglich zustande gekommenen Interessenausgleich beizumessen?

Zu beachten ist, daß bei alsbaldiger Anrufung der Einigungsstelle dieses Verfahren schneller sein kann als das arbeitsgerichtliche Beschlußverfahren nach § 126 Abs. 1 InsO. Ein Weiterverhandeln ist aus der Sicht des Insolvenzverwalters wegen der Wirkungen der §§ 125 Abs. 1, 128 Abs. 2 InsO), aber auch aus der Sicht des Betriebsrats sinnvoll. Es muß für den Betriebsrat möglich sein, in den weiteren Verhandlungen zu erreichen, daß bspw. statt 55 vom Insolvenzverwalter geplanten Entlassungen nur 45 vorgenommen, also 10 Kündigungen zurückgenommen oder ein Teil der zur Entlassung vorgesehenen Arbeitnehmer durch andere Arbeitnehmer, die nach Ansicht des Betriebsrats weniger schutzwürdig sind, ausgetauscht werden; dies ist wegen der kurzen Dauer der Kündigungsfristen des § 113 Abs. 1 InsO in der Regel machbar.

Sind die übrigen Voraussetzungen des § 125 Abs. 1 bzw. des § 128 Abs. 2 InsO erfüllt, dann sollte im Falle des § 122 InsO (vorzeitiger Beginn der Massenentlassung!) auch ein nachträglicher, also erst nach Ausspruch der Kündigung zustande gekommener Interessenausgleich bezüglich der Sozialauswahl die Wirkungen des § 125 InsO entfalten. § 122 Abs. 1 InsO sollte - wie der Bund der Richterinnen und Richter der Arbeitsgerichtsbarkeit (BRA) in einem Reformpapier vom 12.02.1996 (veröffentlicht in WPrax 1996, 35, 36) gefordert hat - um folgende Sätze 4 und 5 ergänzt werden.

"Der nachträglich ausgehandelte Interessenausgleich hat die Wirkungen des § 125 Abs. 1 und des § 125a; § 128 Abs. 2 gilt entsprechend. Er erledigt zugleich das Beschlußverfahren nach § 126 Abs. 1."

Bei einem nachträglich abgeschlossenen Interessenausgleich würden dann die Wirkungen des § 125 Abs. 1 InsO ausgelöst. Gleiches würde für Zuordnung der Arbeitnehmer bei Betriebsänderungen und Betriebsübergang gelten, falls in Anlehnung an die Regelung des § 323 Abs. 2 UmwG ein neuer § 125a InsO geschaffen würde.

 

XI. Beschlußverfahren zum Kündigungsschutz und zur Betriebsveräußerung

Hat der Betrieb keinen Betriebsrat oder kommt in Betrieben mit Betriebsrat kein Interessenausgleich nach § 125 Abs. 1 InsO zustande, so kann der Insolvenzverwalter nach § 126 Abs. 1 Satz 1 InsO beim Arbeitsgericht im Beschlußverfahren eine Entscheidung zum Kündigungsschutz mit dem Ziel herbeiführen, festzustellen, daß die Kündigung der Arbeitsverhältnisse bestimmter, im Antrag bezeichneter Arbeitnehmer durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und sozial gerechtfertigt ist (sog. präventives Kündigungsschutzverfahren).

1. Vorrang des Verfahrens nach § 122 InsO

Nach dem Willen des Gesetzgebers steht es dem Insolvenzverwalter zwar frei, die Entscheidung gemäß § 122 Abs. 1 InsO über die gerichtliche Zustimmung zur vorzeitigen Durchführung der Betriebsänderung nicht abzuwarten, sondern gleichzeitig mit dem Antrag nach § 122 Abs. 1 InsO auch den Feststellungsantrag nach § 126 Abs. 1 InsO zu stellen (§ 122 Abs. 1 Satz 3 InsO), womit er Zeitverluste vermeidet, jedoch muß dieses präventive Kündigungsschutzverfahren des § 126 InsO erfolglos bleiben, wenn der Antrag des Insolvenzverwalters nach § 122 Abs. 1 Satz 1 InsO zurückgewiesen wird. In diesem Fall ist auch der Antrag des Insolvenzverwalters im Beschlußverfahren nach § 126 InsO notwendigerweise zurückzuweisen, es sei denn, daß zwischenzeitlich die Verhandlungsfristen des § 113 Abs. 3 Satz 2 und 3 BetrVG für die Interessenausgleichsverhandlungen abgelaufen sind.

Der Insolvenzverwalter muß im Verfahren §§ 126 Abs. 1, 128 Abs. 1 InsO die Umstände darlegen, die ihn zu den betreffenden Kündigungen veranlaßt haben; die Betriebsänderung unterliegt im präventiven Kündigungsschutzverfahren als unternehmerische Entscheidung nicht der gerichtlichen Nachprüfung. Auch aus diesem Grunde wird man vom Vorrang des Verfahrens nach § 122 InsO, welches diese gerichtliche Nachprüfung vorsieht, ausgehen müssen.

Die Anwendung der Regelungen des § 126 Abs. 1 InsO wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Betriebsänderung, die dem Feststellungsantrag zugrunde liegt, erst nach einer Veräußerung des Betriebes oder Betriebsteil durch den Insolvenzverwalter von dem Betriebserwerber durchgeführt werden soll (§ 128 Abs. 1 Satz 1 InsO). In diesem Falle erstreckt sich die gerichtliche Feststellung nach § 126 Abs. 1 Satz 1 InsO auch darauf, daß die Kündigung der Arbeitsverhältnisse nicht "wegen" des Betriebsübergangs erfolgt (§ 128 Abs. 2 InsO). Es wird also die Berufung auf § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB im Kündigungsschutzprozeß ausgeschlossen. Die gerichtliche Feststellung kommt je nachdem, wer gekündigt hat, dem Veräußerer oder dem Erwerber zugute.

2. Darlegungs- und Beweislast im Verfahren nach § 126 InsO

Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann vom Arbeitsgericht nur im Hinblick auf sog. drei Grund- oder Kerndaten:

nachgeprüft werden (§ 126 Abs. 1 Satz 2 InsO).

Der Insolvenzverwalter hat den Betriebsrat im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen "rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat zu beraten" (§ 111 Satz 1 BetrVG) und zur Erfüllung dieses Zweckes auf Verlangen des Betriebsrats gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 BetrVG die entsprechenden (vorhandenen) Unterlagen zur Verfügung zu stellen.

Da das Beschlußverfahren des § 126 InsO an die Stelle des nicht zustande gekommenen Interessenausgleichs i.S.d. § 125 Abs. 1 InsO tritt und dessen Wirkungen nachträglich, aber mit Präjudizwirkung für den Kündigungsschutzprozeß (§ 127 Abs. 1 Satz 1 InsO) herbeiführen soll, trägt der Insolvenzverwalter die volle Darlegungs- und Beweislast für die von ihm im Vorfeld der erfolglosen Interessenausgleichsverhandlungen vorgeschlagenen Sozialauswahl und dafür, daß ohne Schaffung oder Erhaltung einer nach Leistung und Alter ausgewogenen Personalstruktur der Betrieb keine Überlebenschancen hat.

Man erhofft sich durch die Regelungen der §§ 126 bis 128 InsO eine größere Rechtssicherheit und eine beschleunigtere Entlassung der Arbeitnehmer. Beides läßt sich schon deshalb nicht erreichen, weil die Doppelgleisigkeit des Verfahrens beibehalten werden soll, nämlich das Beschlußverfahren zum Kündigungsschutz einerseits und die normale Kündigungsschutzklage andererseits. Sonstige Unwirksamkeitsgründe - wie bspw. fehlende Schriftform der Kündigung oder Nichtbeachtung des Sonderkündigungsschutzes - können nicht im Beschlußverfahren, sondern nur im Kündigungsschutzprozeß berücksichtigt werden.

 

XII. Beteiligung des Betriebsrats im Insolvenzverfahren und im Insolvenzplanverfahren

Vor der Einleitung des Insolvenzverfahrens aufgrund des Antrages des Unternehmers (§ 13 InsO) ist der Wirtschaftsausschuß frühzeitig zu unterrichten (§ 106 BetrVG). Die Wirksamkeit eines Insolvenzantrages ist jedoch nicht abhängig von der Unterrichtung des Wirtschaftsausschusses. Ordnungswidrig handelt aber der Unternehmer, der eine Unterrichtung des Wirtschaftsausschusses nicht, wahrheitswidrig, unvollständig oder verspätet vornimmt (§ 121 Abs. 1 BetrVG).

Demgegenüber besteht keine Pflicht zur Unterrichtung des Betriebsrates durch den Arbeitgeber allein in Bezug auf einen in Aussicht genommenen Insolvenzantrag, da die Entscheidung über die Stellung eines Insolvenzantrages in den Bereich der wirtschaftlichen Angelegenheiten fällt, bei denen eine Beteiligung des Betriebsrates nicht vorgesehen ist. Da aber regelmäßig bereits vor oder bei Stellung des Insolvenzantrages durch den Arbeitgeber Betriebsänderungen i.S.d. § 111 BetrVG vorgesehen sein werden, wird der Betriebsrat im Rahmen dieser Vorschrift auch über den beabsichtigten Insolvenzantrag zu unterrichten sein.

1. Mitbestimmung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat grundsätzlich keinen Einfluß auf die Tätigkeit und die Befugnisse des Betriebsrates. Betriebsverfassungsrechtlicher Verhandlungs- und Vertragspartner der betrieblichen Vertretungsorgane der Arbeitnehmer (Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat, Jugendvertretung usw.) wird der Insolvenzverwalter, da auch insoweit die Arbeitgeberfunktion auf den Insolvenzverwalter übergeht. Demgemäß ist der Insolvenzverwalter verpflichtet, alle gesetzlichen Vorschriften zu beachten, die eine Beteiligung des Betriebsrates vorschreiben; insbesondere kommt dies in Betracht bei Betriebsänderungen und Kündigungen von Arbeitnehmern bei Abwicklung des Insolvenzverfahrens.

Die Mitbestimmung des Betriebsrats bei Betriebsänderungen gemäß §§ 111-112a BetrVG, da ansonsten Ansprüche auf Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG ausgelöst werden. Dies gilt selbst dann, wenn der Betriebsrat anläßlich der geplanten Betriebsänderung nach § 112a Abs. 2 BetrVG einen Sozialplan nicht erzwingen kann. Angesichts der Regelungen des § 113 Abs. 3 Satz 2 und 3 BetrVG und des § 122 Abs. 1 InsO für die Nachteilsausgleichsansprüche gemäß § 113 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Hs. 2 BetrVG und § 10 Abs. 1 und 2 KSchG bis zu 12 bzw. 18 Monatsverdienste anzusetzen, und zwar unter Anrechnung von Sozialplanansprüchen, aber ohne die Beschränkung des Gesamtbetrages auf ein Drittel der Insolvenzmasse und anteiliger Kürzung der einzelnen Forderungen, da diese Regelungen des § 123 Abs. 2 und 3 InsO nur für Sozialplanansprüche gelten.

Der Betriebsrat behält auch nach Stillegung des Betriebes ein Restmandat bis zur vollständigen Abwicklung aller mit der Betriebsänderung zusammenhängenden Aufgaben, denn nicht allein mit der bloßen Produktionseinstellung, sondern erst mit der Auflösung der dem Betriebszweck dienenden Organisation ist die Betriebsstillegung rechtlich abgeschlossen. Die Ausübung dieses Restmandats erfolgt durch den Betriebsrat insgesamt, nicht allein durch dessen Vorsitzenden.

Das Restmandat des Betriebsrats erlischt, wenn im Verlauf der Betriebsstillegung die ständige Beschäftigtenzahl unter fünf Arbeitnehmer gesunken ist, weil dann der Betrieb nicht mehr betriebsratsfähig ist (§ 1 BetrVG), so daß vor Kündigung der verbliebenen Arbeitnehmer, die noch letzte Aufräumungsarbeiten erledigen, der Betriebsrat nicht mehr anzuhören ist.

2. Beteiligung des Betriebsrats am Gläubigerausschuß

Dem Gläubigerausschuß soll ein Vertreter der Arbeitnehmer angehören, wenn diese als Insolvenzgläubiger mit nicht unerheblichen Forderungen beteiligt sind (§ 67 Abs. 2 Satz 2 InsO). Wegen der Insolvenzgeldzahlung (§ 183 Abs. 1 i.V.m. § 187 InsO) und der Gleichwohlgewährung von Arbeitslosengeld (§ 143 Abs. 3 SGB III i.V.m. § 115 Abs. 1 SGB X) bei Freistellung werden nicht die Arbeitnehmer selbst, sondern wird hier die Bundesanstalt für Arbeit aus übergegangenem Recht anstelle der Arbeitnehmer zum Kreis der Insolvenzgläubiger gehören.

Eine Beteiligung des Betriebsrats bei der Durchführung des Insolvenzverfahrens ist im Rahmen des Gläubigerausschusses durch Bestellung eines seiner Mitglieder zum Ausschußmitglied möglich und als vertrauensbildende Maßnahme wichtig und zweckmäßig. So lassen sich die Entscheidungen des Gläubigerausschusses unmittelbar dem Betriebsrat vermitteln. Gleiches gilt umgekehrt für die Interessen der Belegschaft und der insoweit eingenommenen Positionen des Betriebsrats. Dies gilt vor allem im Insolvenzplanverfahren.

3. Beteiligung des Betriebsrats im Insolvenzplanverfahren

Bei der Aufstellung des Plans durch den Insolvenzverwalter wirkt neben dem Gläubigerausschuß, dem Sprecherausschuß der leitenden Angestellten und dem Schuldner auch der Betriebsrat beratend mit (§ 218 Abs. 3 InsO). Wird der Insolvenzplan nicht zurückgewiesen, so leitet das Insolvenzgericht ihn den Vorgenannten, also auch dem Betriebsrat, zur Stellungnahme zu (§ 232 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Schließlich sind zum Erörterungs- und Abstimmungstermin die vorgenannten Gremien einschließlich Betriebsrat besonders zu laden (§ 235 Abs. 3 InsO).

Bei der Abstimmung über den Plan sollen die Arbeitnehmer, wenn sie als Insolvenzgläubiger mit nicht unerheblichen Forderungen beteiligt sind; eine besondere Gruppe bilden (§ 222 Abs. 3 Satz 1 InsO). Wegen der Insolvenzgeldzahlung (§ 183 Abs. 1 i.V.m. § 187 InsO) und der Gleichwohlgewährung von Arbeitslosengeld (§ 143 Abs. 3 SGB III i.V.m. § 115 Abs. 1 SGB X) bei Freistellung werden nicht die Arbeitnehmer selbst, sondern wird auch hier die Bundesanstalt für Arbeit zum Kreis der abstimmungsberechtigten Insolvenzgläubiger gehören. Nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG kann, wenn im Insolvenzplan die Fortführung des Unternehmens des Schuldners oder eines seiner Betriebe vorgesehen ist, für den Pensions-Sicherungs-Verein als dem Träger der Insolvenzsicherung eine besondere Gruppe gebildet werden.

Das Insolvenzgericht soll vor der Entscheidung über die Planbestätigung den Insolvenzverwalter, den Gläubigerausschuß und den Schuldner hören (§ 248 Abs. 2 InsO). Eine Anhörung des Betriebsrats ist im Gesetz nicht vorgesehen. Dennoch kann das Insolvenzgericht den Betriebsrat anhören. Dies erscheint aus folgenden Gründen tunlich zu sein:

Sieht der Insolvenzplan bspw. eine Betriebsänderung nach §§ 111, 112a Abs. 1 BetrVG vor, dann ist der Personalabbau interessenausgleichs- und sozialplanpflichtig. Bestätigt das Insolvenzgericht den Insolvenzplan, ohne daß ein Interessenausgleich und/oder ein Sozialplan zustande gekommen ist, kann der bereits bestätigte Insolvenzplan nachträglich scheitern, wenn die Einigungsstelle unter Hinweis auf § 123 Abs. 2 Satz 2 InsO ein höheres Sozialplanvolumen festlegt als im Insolvenzplan vorgesehen. Es bleibt, wenn Interessenausgleich und/oder Sozialplan noch nicht vorliegen, nur der Weg über den sog. bedingten Insolvenzplan (§ 249 Satz 1 InsO).

Die Insolvenzgerichte dürfen die Frist, innerhalb derer die Voraussetzungen erfüllt sein müssen, nicht zu kurz bemessen, denn nach fruchtlosem Fristablauf ist die Bestätigung des Insolvenzplans von Amts wegen zu versagen (§ 249 Satz 2 InsO).

 



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