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"Ökonomischen Theorie des Insolvenzrechts"
Prof. Dr. Dr. Christian Kirchner

Blatt 1: Kernliteratur und Gang der Untersuchung:

Literatur:

Drukarzcyk, J. (1987), Unternehmen und Insolvenz, Wiesbaden

Eger, Th. (2001), Bankruptcy Regulations and the New German Insolvency Law from an Economic Point of View, in: European Journal of Law and Economics, Bd. 11, 29 - 46

Eidenmüller, H. (1999), Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz. Mechanismen der Unternehmensreorganisation und Kooperationspflichten im Reorganisationsrecht, Köln

Hax, H. (1985), Economic Aspects of Bankruptcy Law, in: Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft, Bd. 141, 80 - 98

Schmidt, R. H. (1980), Ökonomische Analyse des Insolvenzrechts, Wiesbaden

Gang der Untersuchung:

1. Einführung

2. Zielsetzung(en) und Struktur des Insolvenzrechts

2.1. Zielsetzung(en)

2.2. Struktur

3. Das Instrumentarium der Ökonomischen Theorie des Rechts (ÖTR)

3.1. Ökonomische Theorie des Rechts

3.2. Konzeption einer Ökonomischen Theorie des Insolvenzrechts

4. Ökonomische Theorie des Insolvenzrechts: Einzelprobleme

4.1. Insolvenzgründe

4.2. Vorläufige Sicherung des Schuldnervermögens

4.3. Liquidation / Reorganisation (Insolvenzplan)

4.4. Anfechtung / Rückschlagsperre

4.5. Gläubigergleichbehandlung / Kreditsicherheiten in der Insolvenz

4.6. Restschuldbefreiung

5. Ausblick

Blatt 2: Zielsetzung und Struktur des Insolvenzrechts

Zielsetzung(en) des Insolvenzrechts

Die Zielsetzung des Insolvenzrechts existiert nicht. Es werden alternative Zielsetzungen diskutiert. Entscheidend ist die Perspektive, aus der heraus die Zielsetzung bestimmt werden soll. Es sollen hier unterschieden werden:

(1) Zielsetzung des Insolvenzrechts für den Fall, daß ein Schuldner gemäß vorgegebener Insolvenzauslösungsgründe (Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung) insolvent (geworden) ist und das Insolvenzrechts die Rechtspositionen des Schuldners sowie der (gegebenen) Gläubiger definiert und alternativ Verfahren zur Verfügung stellt, wie entweder das Vermögen des Schuldners liquidiert und die Liquidationserlöse an die Gläubiger verteilt werden oder wie das Vermögen des Schuldners (in der Regel sein Unternehmen) reorganisiert wird.

(2) Zielsetzung des Insolvenzrechts für den Fall, daß im Fall der Kreditaufnahme Gläubiger und Schuldner Vorsorge für den Fall treffen, daß eine Befriedigung des Gläubigers an einer Vermögensinsuffizienz des Schuldners scheitert.

Struktur des Insolvenzrechts

Das Insolvenzrecht regelt alternativ eine Gesamtvollstreckung in das Vermögen des insolventen Schuldners oder die Reorganisation des Schuldnervermögens. Es geht insbesondere um folgende Einzelprobleme. Zu regeln ist,

(1) durch welches Ereignis der Insolvenzfall ausgelöst werden soll (Insolvenzgründe);

(2) wie die Sicherung des Schuldnervermögens für die Zeitspanne zwischen dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Verfahrenseröffnung zu bewerkstelligen ist;

(3) wann und wie entschieden wird, ob die Liquidations- oder die Reorganisationsalternative zu wählen ist;

(4) ob die Gläubiger (grundsätzlich) alle gleich behandelt werden sollen (par condition creditorum-Prinzip);

(5) wie vor Eintritt der Insolvenz erworbene Kreditsicherheiten in der Insolvenz zu behandeln sind;

(6) ob und wie im Falle, daß der Schuldner eine natürliche Person ist, eine Restschuldbefreiung erfolgt.

Blatt 3: Ökonomische Theorie des Rechts

"Ökonomische Theorie des Rechts" bezeichnet einen Ansatz, in dem das Instrumentarium der Neuen Institutionenökonomik auf rechtliche Regelungsfragen, also die Schaffung und die Fortbildung rechtlicher Normen, angewandt wird. Der Ansatz ist lediglich eine konsequente Fortentwicklung des ökonomischen Ansatzes. Hier geht es darum, unter verschiedenen Verhaltensannahmen und methodischen Vorgaben, soziale Interaktionen zu untersuchen und Vorschläge für die Gestaltung des Handlungsrahmens für solche Interaktionen zu erörtern. Ökonomisch ist ein solcher Ansatz deshalb, weil er davon ausgeht, daß die Wünsche der Menschen über das hinaus-gehen, was an Ressourcen für ihre Befriedigung zur Verfügung steht (Annahme der Ressourcen-knappheit), daß Menschen ihre Handlungen am erwarteten eigenen Nutzen ausrichten (Eigennutz-theorem), daß sie unter verschiedenen Handlungsalternativen diejenige auswählen werden, von der sie sich den relativ höchsten Nutzenbeitrag erwarten (Rationalverhalten).

Es geht darum, soziale Interaktionen unter diesen Verhaltensannahmen zu analysieren und zu erklären. Handelnde Einheiten sind nach diesem individuellen Nutzenkonzept stets die einzelnen Akteure (methodologischer Individualismus); das Handeln von Kollektiven (wie etwa Unternehmen, dem Staat etc.) wird dann als koordiniertes Handeln der in diesem Kollektiv vereinten individuellen Akteure begriffen. Handeln einzelne Individuen für andere, treten Probleme der asymmetrischen Informationsverteilung auf; die handelnden Akteure (Geschäftsführer, agents) haben einen Anreiz, gemäß ihrer eigenen Präferenzen vorzugehen; die sie bevollmächtigenden und mit Vertretungsbefugnis ausstattenden Individuen (Prinzipale) werden versuchen, das Handeln der Geschäftsführer zu kontrollieren und sicherzustellen, daß deren Handeln den Präferenzen der Prinzipale entspricht (Prinzipal-Agent-Problematik).

In diesem ökonomischen Ansatz (ökonomisches Paradigma) wird davon ausgegangen, daß zwischen Handlungen und Handlungsbedingungen zu unterscheiden ist. Mit der Veränderung der Handlungsbedingungen werden die Handlungen deshalb Änderungen unterworfen sein, weil die handelnden Akteure in einem sich verändernden Umfeld versuchen werden, neue, ihren Präferenzen entsprechende Handlungen zu wählen. Der ökonomische Ansatz geht also systematisch davon aus, daß die Individuen bei konstanten Präferenzen ihr Verhalten entsprechend der sich ändernden Handlungsbedingungen anpassen.

Die Handlungsbedingungen werden geprägt durch (formale und informelle) Regelungen; Voraussetzung ist, daß die Handelnden erwarten, daß diese Regelungen durchgesetzt werden; solche Regelungen werden - zusammen mit dem Instrumentarium ihrer Durchsetzung - als Institutionen bezeichnet.

Werden Institutionen verändert, kann davon ausgegangen werden, daß dies zu Änderungen sozialer Interaktionen führen wird. Dann kann untersucht werden, welche Handlungsfolgen bei konkreten Änderungen von Institutionen zu erwarten sind (positive Analyse). Es kann auch die Frage gestellt werden, wie Institutionen geändert werden sollen, um Lösungen zu realisieren, die aus der Sicht betroffener Akteure als vorteilhaft erscheinen (normative Analyse).

Der institutionenökonomische Ansatz unterscheidet sich von herkömmlichen ökonomischen Ansätzen, die auf die Herstellung wohlfahrtstheoretischer Optima abstellen, dadurch, daß nicht ein objektiver (bzw. intersubjektiver) Nutzenmaßstab gewählt wird, sondern daß auf die tatsächlich von den individuellen Akteure wahrgenommenen und erwarteten Nutzenveränderungen abgestellt wird. Es wird also nicht Effizienz im Sinne eines Optimums angestrebt, in dem jede Änderung der Anordnung der Ressourcen zu einer Verschlechterung des Gesamtnutzens führt (Allokationseffizienz); sondern es wird danach gefragt, wie Akteure durch Veränderung der Institutionen Kooperationsgewinne erzielen können. Es wird dabei nicht angenommen, daß die Akteure über vollkommene Information und Rationalität verfügen. Vielmehr ist davon auszugehen, daß ihre Information unvollkommen und ihre Rationalität beschränkt ist (beschränkte Rationalität, bounded rationality). Der Ansatz der so verstandenen "Neuen Institutionenökonomik" unterscheidet sich signifikant von der herkömmlichen Wirtschaftstheorie (neoklassische Wirtschaftstheorie) und der Wohlfahrts-ökonomik neoklassischen Typ.

Eine mit Hilfe des institutionen-ökonomischen Instrumentariums durchgeführte (positive und/oder normative) Untersuchung rechtlicher Regelungen wird als ökonomische Theorie des Rechts bezeichnet. Dieser Ansatz unterscheidet sich von der ökonomischen Analyse des Rechts, die den neoklassischen Ansatz verwendet, durch andere - realitätsnähere - Verhaltensannahmen, durch den Verzicht auf interpersonale Nutzenvergleiche und den Übergang von einer strikt komparativ-statischen Betrachtungsweise zu einer evolutionären Sichtweise.

Allerdings hat die Ökonomische Theorie des Rechts mit dem neoklassischen Ansatz, repräsentiert durch die Ökonomische Analyse des Rechts, viel gemein: Die Anreizwirkungen rechtlicher Regelungen sind deshalb von Interesse, da diese gleichsam der Hebel für erwartete Verhaltensänderun-gen sind. Damit können Aussagen zu den erwarteten Folgen von Änderungen rechtlicher Regelun-gen gemacht werden. Der entscheidende Unterschied zwischen der "ökonomischen Theorie des Rechts" und der "ökonomischen Analyse des Rechts" besteht aber in der normativen Zielsetzung; währen die letztere am Effizienzziel ausgerichtet ist, fragt die erstere danach, ob eine Gruppe von Akteuren durch Änderungen der rechtlichen Regelungen gemeinsame Vorteile realisieren kann. In einer Gruppe von Akteuren können die erwarteten Vorteile sehr unterschiedlich ausfallen (Verteilungsproblematik). Deshalb fragt die Ökonomische Theorie des Rechts in ihrer normativen Variante danach, wie ein eigennutzorientierter Akteur in einer gegebenen Situation entscheiden würde, wenn er keine klare Information über seine Stellung innerhalb der Gruppe hat (Schleier der Unwissenheit, veil of ignorance). Nur dann wird er bereit sein, auch in Rechnung zu stellen, daß die Belange möglicher Verlierer einer Entscheidung Berücksichtigung finden.

Literaturhinweise:

Erlei, M. / Leschke, M. / Sauerland, D., Neue Institutionenökonomik, Stuttgart 1999

Richter, R. / Furutbotn, E., Neue Institutionenökonomik, 2. Aufl., Tübingen, 1999

Homann, K. / Suchanek, A., Ökonomik. Eine Einführung, Tübingen 2000

Kirchner, Ch., Ökonomische Theorie des Rechts, Berlin 1997

Kirchner, Ch., Bilanztheorie und Neue Institutionenökonomik, in: Budde, W.D: / Moxter, A. / Offerhaus, K. (Hrsg.), Handelsbilanzen und Steuerbilanzen, Festschrift zum 70. Geburtstag von Prof. Dr. h.c. Beisse, Düsseldorf 1997, S. 267 - 283

Kirchner, Ch., Formen innerstaatlicher Interaktionsregeln für wirtschaftliche Prozesse, in: Handbuch der Wirtschaftsethik, Bd. 2, hrsg. von Wilhelm Korff, Alois, Baumgartner, Hermann Franz u.a., Gütersloh 1999, S. 127 - 185

Blatt 4: Konzeption einer Ökonomische Theorie des Insolvenzrechts

Die (sanktionsbewehrten) Regelungen des Insolvenzrechts können als Institutionen im Sinne der ökonomi-schen Theorie begriffen werden. Insofern kann eine "Ökonomische Theorie des Insolvenzrechts" in Gestalt einer institutionenökonomischen Untersuchung als positive oder als normative Analyse durchgeführt werden.

Damit wird ein wichtiger Unterschied zu einer herkömmlichen ökonomischen Analyse des Insolvenzrechts markiert, die im Rahmen einer neoklassischen allgemeinen Gleichgewichtsanalyse ohne die Existenz von Informations- und Transaktionskosten arbeitet, die aber gerade im Insolvenzrecht besonders ins Gewicht fallen.

Die ökonomische Analyse des Rechts in ihrer Anwendung auf das Insolvenzrecht konzentriert sich herkömmlicherweise auf die Frage, ob die Reorganisation gegenüber der Liquidation aus Effizienzgründen vorzuziehen ist, und welche Art der Regorganisation optimal ist. Damit wird der Akzent insbesondere auf die Reorganisation gelegt. Die Diskussion befaßt sich in den USA dann in erster Linie mit Chapter 11 des Bankruptcy Act. Es wird dann aber völlig die disziplinierende Wirkung des Insolvenzrechts für den Schuldner und der Einfluß des Insolvenzrechts auf die Kreditverträge außer acht gelassen.

Ein anderer Ansatz der ökonomischen Analyse fragt danach, welchen Beitrag das Insolvenzrecht für die Effizienz der Kapitalmärkte hat bzw. haben kann. Dann steht insbesondere der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung (par condition creditorum) im Mittelpunkt des Interesses.

Die genannten Fragestellungen der ökonomischen Analyse des Rechts, die Probleme des Insolvenzrechts zum Gegenstand haben, beantworten abstrakte, modellhafte Fragestellungen, nicht aber konkrete Regelungen des geltenden Insolvenzrechts. Sie sind auf das Effizienzziel ausgerichtet, und zwar jeweils in einem klar definierten Rahmen. Zum einen (nämlich bei der Abwägung zwischen Liquidation und Reorganisation) wird die Situation ex post (bezogen auf den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung) untersucht; zum anderen wird die Situation ex ante (Kreditverträge, die vor der Insolvenz geschlossen werden) untersucht. Eine Verbindung beider Perspektiven erfolgt nicht. Damit können die Aussagen einer solchen ökonomischen Analyse nicht als Richtschnur für die ökonomische Beurteilung der Normen eines konkreten Insolvenzrechts herangezogen werden. Sie beantworten jeweils nur Fragen in einem partialen Szenario. Zudem abstrahieren sie von den konkreten Normen und beziehen sich auf eine Modellwelt. Das Arbeiten im Rahmen der neoklassischen Gleichgewichtsanalyse unter Abstraktion von Informations- und Transaktionskosten entspricht nicht dem heutigen Stand der ökonomischen Theorie. Die Ausrichtung an einem statischen Effizienzziel verkennt die Probleme mit dieser Art von Zielsetzung. Auch wenn die in einer solchen neoklassi-schen ökonomischen Analyse des Insolvenzrechts abgeleiteten Aussagen als solche zutreffen (soll-ten), bleibt die Frage offen, ob daraus Schlußfolgerungen für die konkrete Ausgestaltung von insol-venzrechtlichen Normen gezogen werden können.

Ein institutionenökonomischer Ansatz geht anders vor. Es ist nach den Auswirkungen alternativer Rechtsgestaltungsmöglichkeiten auf die betroffenen Akteure zu fragen. Und es ist jeweils zu klären, auf welchen Zeitpunkt bzw. auf welchen Zeitraum sich die Untersuchung bezieht. Im Mittelpunkt des Interesses stehen nicht abstrakte Effizienzfragen, sondern die Kostenimplikationen alternativer Regelungen sowie die jeweils gegebenen Anreize und die sich daraus ableitenden Konsequenzen.

Direkte Regelungsadressaten sind im Falle der Antragstellung auf Eröffnung eines Insolvenz-verfahrens und im Insolvenzverfahren selbst der (insolvente) Schuldner und seine Gläubiger. Für sie schafft das Insolvenz-recht Anreize und Sanktionen, die für ihre Entscheidungen relevant sind.

Regelungsadressaten des Insolvenzrechts sind aber auch potentielle Gläubiger eines Schuldners, die im Zeit-punkt der Kreditvergabeentscheidung abschätzen müssen, welches Kreditrisiko sie eingehen. Sie treffen ihre Kreditentscheidungen im Lichte der erwarteten Folgen von Insolvenzregelun-gen für die Vergabe oder Nichtvergabe eines Kredits. Sie benötigen auch Informationen darüber, ob ein potentieller Schuldner im Zeitpunkt der Kreditvergabe insolvent ist oder nicht.

Kreditvergabeentscheidungen sowie Entscheidungen, Kredite aufzunehmen, werden unter Unsi-cherheit ge-troffen. Die damit verbundenen Informationskosten können durch insolvenzrechtliche Regelungen gesenkt werden, wenn des Insolvenzrecht etwa für beide Seite vorhersehbar macht, was im Fall der Insolvenz des Schuldners geschieht.

Gläubiger wie Schuldner können nach der Kreditvergabeentscheidung weitere Entscheidungen treffen, die Auswirkungen auf den anderen Vertragsteil hat (opportunistisches bzw. strategisches Verhalten). Solche Aktivitäten verursachen negative externe Effekte und damit Kosten, die durch insolvenzrechtliche Regelun-gen gesenkt werden können.

Gläubiger wie Schuldner werden im Zeitpunkt der Kreditvergabeentscheidung und in der Folge die möglichen insolvenzrechtlichen Konsequenzen ihrer Folgeaktivitäten in Rechnung stellen. Angedrohte Sanktionen werden von ihnen als Kostenerhöhungen wahrgenommen. Muß ein Schuldner damit rechnen, daß er unter bestimmten - im Insolvenzrecht festgelegten - Bedingungen die Verfügungs-gewalt über sein Vermögen einbüßt und dieses zugunsten seiner Gläubiger verwertet wird, so wirkt dies auf sein Verhalten disziplinierend. Aus der ökonomischen Perspektive bedeutet dies den ange-drohten Verlust von Eigentumsrechten (property rights). Rationalverhalten unterstellt kann dann angenommen werden , daß bestimmte Aktivitäten - etwa gläubigergefährdende Handlungen - unterbleiben. Der ökonomische Effekt insolvenzrechtlicher Regelungen läßt sich dann ermitteln, wenn man die unterlassenen mit den tatsächlichen Aktivitäten ökonomisch vergleicht. Werden solche Aktivitäten sanktioniert, die aus gesamtwirtschaftlicher Perspektive zur Ressourcenvergeudung führen, bringt die Einigung auf diese Sanktionen einen Kooperationsvorteil derjenigen, die sich auf die Ein-führung dieser Regelung einigen. Da eine solche Einigung nur dann zustande kommt, wenn auch diejenigen zustimmen, die diesen Sanktionen ausgesetzt sein könnten, kann das vereinbarte rechtli-che Regelungswerk als eine kollektive Selbstbindung der Beteiligten betrachtet werden, die diese eingehen, weil nur so die Kooperationsvorteile erzielbar sind.

Aus Sicht der Ökonomischen Theorie des Insolvenzrechts sind die Wirkungen des Insolvenzrechts in mehre-ren Zeitpunkten relevant:

(1) Zeitpunkt der potentiellen Kreditvergabe: t1

(2) Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens t2

(3) Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens: t3

(4) Zeitpunkt der Entscheidung über die Wahl zwischen Liquidations- oder Reorganisationslösung: t4

Für die Funktionsfähigkeit des Kreditmarktes (im weitesten Sinne) ist Zeitpunkt t1 relevant. Die weiteren Zeitpunkte betreffen die Frage, ob angesichts der eingetretenen Lage durch insolvenzrechtliche Regelungen (vermeidbare) Kosten gespart werden können. Führt eine Kosteneinsparung jedoch dazu, daß dadurch insol-venzrechtliche Regelungen, die aus der Perspektive von Zeitpunkt t1 vorzugswürdig sind, abgeändert wer-den, sind die Vor- und Nachteile der jeweils zeitpunktbezogenen Überlegungen abzuwägen.

Darstellung auf der Zeitachse:

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t1 Kreditvergabe?

t2 Antrag

t3 Eröffnung

t4 Liquidation/Reorganisation

Blatt 5: Eröffnungsgründe für das Insolvenzverfahren (Insolvenzgründe)

Die Insolvenzordnung nennt drei Insolvenzgründe, nämlich die Zahlungsunfähigkeit (§ 17), die drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18) und die Überschuldung (§ 19). Von juristischer Seite wird besonders der Definition der drohenden Zahlungsunfähigkeit und den Kriterien für die Überschuldung Beachtung geschenkt.

Aus ökonomischer Sicht ist die richtige Bestimmung des Insolvenzgrundes aus mehreren Gründen zentral:

(1) Nur die Möglichkeit einer frühen Eröffnung des Insolvenzverfahrens eröffnet die Chance auf ein erfolgreiches Reorganisationsverfahren. Dieses ist dann der Liquidation ökonomisch vorzuziehen, wenn der Gesamtwert der Ressourcen des Schuldners den Liquidationswert des Vermögens übersteigt.

(2) Die Teilnahme faktisch insolventer Akteure am Marktgeschehen erhöht das Risiko für potentielle Geschäftspartner, das Kreditrisiko falsch einzuschätzen und demzufolge Kredite zu nicht marktgerechten Kreditkonditionen zu geben. Derartige Kredite sind gesamtwirtschaftlich mit erhöhten Kosten verbunden. Diese kann man messen, in dem man fragt, welche zusätzlichen Informationskosten bei allen potentiellen Gläubigern dadurch anfallen, daß sie sich nicht darauf verlassen können, daß faktisch insolvente Akteure von der Teil-nahme am Marktgeschehen ausgeschlossen werden.

(3) Weite oder unpräzise gefaßte Insolvenzgründe eröffnen für Gläubiger eines Schuldners, der möglicherweise insolvent ist, die Möglichkeit, durch die Ausübung von Druck, Konditionen zu vereinbaren, die nicht marktgemäß sind.

(4) Die weite und unpräzise Fassung eines Insolvenzgrunds, der nur dem Schuldner das Antragsrecht gibt (drohende Zahlungsunfähigkeit), kann den Schuldner veranlassen, "in die Insolvenz zu flüchten", um dadurch Schutz vor Einzelvollstreckungsmaßnahmen seiner Gläubi-ger zu erlangen. Werden die Gläubiger im insolvenzrechtlichen Reorganisationsverfahren schlechter gestellt als im Fall einer außergerichtlichen Sanierung, kann der Schuldner die Drohung einer "Flucht in die Insolvenz" verwenden, um nicht marktgerechte Zugeständnisse bei einer außergerichtlichen Sanierung zu erlangen.

(5) Die allen Insolvenzgründen zugrunde liegende ökonomische Problematik liegt darin, daß Prognosen erforderlich sind. Diese betreffen zum einen die Möglichkeit, das Schuldnerunternehmen fortzuführen, zum anderen die Verwertungsmöglichkeiten einzelner Vermögensgegenstände oder Gesamtheiten von Vermögensgegenständen des Schuldners. Es sind Entscheidungen unter Unsicherheit zu treffen. Die verschiedenen Akteure verfügen über unterschiedliches Wissen (Informationsasymmetrien). Aufgabe des Insolvenzrechts aus ökonomischer Perspektive ist es dann, Anreize, aus Informationsvorsprüngen gegenüber anderen Akteuren Vorteile zu ziehen, zu reduzieren.

Im Lichte dieser ökonomischen Überlegungen ist die Regelung der Insolvenzgründe in der Insolvenzordnung nicht in allen Aspekten gelungen.

(a) Da auch der Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit notwendigerweise ein Prognoseelement enthält, ist die Unterscheidung zum Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit ökonomisch nicht genau faßbar. Es wird vielmehr durch § 18 InsO für den Schuldner die Möglichkeit opportunistischen Verhaltens eröffnet [vgl. oben (4)].

(b) Die gesetzliche Fassung des Insolvenzgrundes Überschuldung in § 19 InsO bürdet dem Insolvenzgericht eine Entscheidung auf, die dieses überfordern muß. Die Fortführungsprognose gehört zu den schwierigsten Prognoseentscheidungen jeder insolvenzrechtlichen Regelung.

Dadurch, daß das Insolvenzgericht nur dann von Fortführung auszugehen hat, wenn es diese für "überwiegend wahrscheinlich" erachtet, wird eine Art Beweislastumkehr statu-iert. Bei Prognoseunsicherheiten ist deshalb in der Regel von Liquidationswerten auszuge-hen.

Wenn man davon ausgeht, daß im Vorfeld eines Antrags auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens Versuche einer außergerichtlichen Sanierung die Regel sind, es also nur dann zum Antrag kommt, wenn diese gescheitert sind, führt die Regelung des § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO zur Wahl von Liquidationswerten und damit zum Vorliegen des Insol-venzgrundes "Überschuldung".

Da aber damit bereits die negative Fortführungsprognose Auslösegrund des Verfahrens ist, erscheinen die (aufwendigen) Bemühungen der Insolvenz-ordnung, eine Reorganisation im Insolvenzverfahren zu ermöglichen von vornherein fast aussichtslos. Die Konzeption der Insolvenzordnung ist insofern widersprüchlich.

 

Aus öko-nomischer Sicht ist das aber nicht notwendigerweise falsch; es wird im Ergebnis klar unter-schieden zwischen der Möglichkeit der Sanierung im Vorfeld der Insolvenz und der Liqui-dation in der Insolvenz (mit einer letzten Chance der Reorganisation). Dies hat entsprechend disziplinierende Wirkung für den Schuldner; das gilt auch für sein Agieren in Sanierungs-verhandlungen.

 

Ökonomisch mißlich ist dann, daß ein potentieller Insolvenzschuldner durch das Nebeneinander von Liquidation und Reorganisation in der Insolvenzordnung zur An-nahme verleitet werden könnte, daß beiden Alternativen ein vergleichbares Gewicht zu-kommt. Eine solche Vorstellung wäre geeignet, die Disziplinierungswirkung des Insolvenz-rechts abzuschwächen.

Blatt 6: Vorläufige Sicherung des Schuldnervermögens

(1) Die Insolvenzordnung sieht eine vorläufige Sicherung des Schuldnervermögens in den §§ 21 bis 24 vor. Voraussetzung ist gemäß § 13 ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Zentrale Regelung ist die Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 22).

(2) Aus juristischer Sicht geht es um das Problem der effektiven Sicherung des Schuldnervermögens im Sinne der Ermöglichung der Gläubigergleichbehandlung und um die Frage der bindenden Wir-kung der Handlungen des vorläufigen Insolvenzverwalters für den später eingesetzten Insolvenz-verwalter, wobei Personenidentität nicht nur möglich, sondern oft der Fall ist.

(3) Aus ökonomischer Sicht sind eine Reihe von Problemen zu lösen.

(a) Einmal geht es um die Verhinderung opportunistischen Handelns von Akteuren, die über einen Informationsvorsprung verfügen. Das werden in erster Linie der Schuldner und bestimmte - gut informierte - Gläubiger sein. Ist es diesen Akteuren möglich, die spätere Insolvenz-masse ex ante zu reduzieren, werden die übrigen Gläubiger geschädigt.

Der ökonomische Effekt er-schöpft sich nicht in der faktischen Schlechterstellung dieser Gläubiger und der dadurch für diese verursachten Kosten, denen möglicherweise nur ge-ringe Vorteile der bevorzugten Akteure ge-genüberstehen. Entscheidend ist, daß dann, wenn solche opportunistischen Handlungen faktisch möglich sind und rechtlich nicht unterbunden werden, das Vertrauen der anderen Gläubiger bereits im Zeitpunkt der Kre-ditvergabe betroffen ist. Dadurch verändern sich die Kreditkonditionen; es kann zu einem Problem der Unterversorgung mit Krediten kommen. Durch effektive Sicherungs-maßnahmen können also alle Beteiligten davon profitieren, daß die Funktionsfähigkeit der Kredit-märkte verbessert wird.

(b) Es geht zudem um die Frage, ob der Zeitpunkt richtig gewählt ist, ab dem eine vorläufige Sicherung des Schuldnervermögens Gegenstand insolvenzrechtlicher Regelungen ist. Denn es ist zu vermuten, daß der Schuldner und gut informierte Gläubiger Anreize dafür haben, das Schuldnervermögen be-reits vor dem Eröffnungsantrag zu schmälern. Es stellt sich dann die Frage, ob grundsätzlich erwo-gen werden sollte, Verfügungs-beschränkungen für Schuldner unabhängig vom Vorliegen eines Er-öffnungsantrags zu statuieren, wenn Anhaltspunkte für eine systematische Benachteiligung von Gläubigern vorliegt. Es sei daran erinnert, daß es neben der insolvenzrechtlichen Anfechtung auch eine Anfechtung außerhalb der Insolvenz gibt (Gesetz über die Anfechtung von Rechts-handlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens, vom 5.10.1994). Exi-stiert eine solche Mög-lichkeit nicht, stellt die relativ spät einsetzende Sicherung des Schuldnervermögens einen Anreiz (insbesondere für andere Gläubiger) für einen zeiti-gen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfah-rens dar. Diese Gläubiger haben dann ab-zuwägen zwischen der Teilnahme an außergerichtlichen Sanierungs-verhandlungen und der frühen Antragstellung. Das führt zur Konsequenz, daß es sinnvoll ist, die Sicherung des Schuldnervermögens zu einem zentralen Punkt von solchen außergerichtlichen Sanierungsverhandlungen zu machen. Ökonomisch ist es sinnvoll, private Vereinbarungen zu treffen, die sich an den insolvenzrechtlichen Vorschriften zur vorläufigen Sicherung des Schuldnervermö-gens orientieren.

(c) Das in der juristischen Diskussion erörterte Problem der Bindung des Insolvenzverwalters an Entscheidungen des vorläufigen Insolvenzverwalters stellt sich ökonomisch wie folgt dar: Fehlt eine solche Bindung, können die Akteure, die mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter Verträge schließen, nicht mit Sicherheit rechnen, daß diese in der Insolvenz Bestand haben. Somit kommen wirtschaftlich sinnvolle Verträge entweder nicht zustande; oder es sind zusätzliche Aufwendungen erforderlich, um die Einhaltung dieser Verträge sicherzustellen; das ist angesichts der Möglichkeit von Anfechtungen im Insolvenzverfahren aber schwer möglich. Es kommt also bei der Nichtbindung des Insolvenzverwalters an Entscheidungen des vorläufigen Insolvenzverwalters zur Ressourcenverschwendung, so daß die Beteiligten einen Vorteil daraus ziehen können, daß sie eine Regelung mit dem Inhalt der Bindung des Insolvenzverwalters an Entscheidungen des vorläufigen Insolvenzverwalters einführten.

(d) Nach § 21 Abs. 1 InsO hat das Gericht - nachdem der Eröffnungsantrag gestellt worden ist - "alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten". Aus ökonomischer Sicht mutet diese Norm wie Wunschdenken an; denn es ist ungeklärt, woher das Gericht die notwendigen Informationen hat, um diese Maßnahmen gezielt anzuordnen. Es bieten sich zwei mögliche Auswege: (1) das Gericht holt Informationen ein und entscheidet erst dann; (2) das Gericht geht kein Ri-siko ein und setzt einen vorläufigen Insolvenzverwalter ein und verhängt zudem ein all-gemeines Verfügungsverbot. Die erste Lösung scheidet unter ökonomischen Aspekten aus, da dies für den Schuldner und gut informierte Gläubiger die Chance eröffnete, in dem dann offenen Zeitfenster das Schuldnervermögen zu reduzieren. Die zweite Lösung erscheint deshalb nicht optimal, da sie dazu führt, daß selbst dann ein vorläufiger Insolvenzverwalter eingesetzt wird, wenn dazu objektiv keine Notwendigkeit besteht. Nun kann es aber nicht um eine optimale Lösung in einer Idealwelt gehen, sondern um eine Abwägung zwischen handhabbaren Alternativen. Also erweist sich diese Lösung als ökonomisch geeigneter verglichen mit anderen denkbaren Lösungen.

Blatt 7: Liquidation / Reorganisation (Insolvenzplan)

Die Regelung der Insolvenzordnung, erst im Insolvenzverfahren die Entscheidung zwischen Liquidation oder Reorganisation zu treffen und zu diesem Zwecke das Instrument des Insolvenzplans in das Gesetz aufzunehmen, ist von juristischer Seite als wesentliche Neuerung gegenüber dem Nebeneinander der alten Konkursordnung und der (wenig funktionsfähigen) Vergleichsordnung begrüßt worden. Insbesondere sei der Anschluß an modernere Insolvenzgesetze, wie den US-amerikanischen Bankruptcy Act, gelungen. In Chapter 11 sieht der Bankruptcy Act ein Reorganisationsverfahren vor, das seinerseits Gegenstand einer intensiven ökonomischen Diskussion war und ist. In dieser Diskussion werden insbesondere neue Verfahren vorgeschlagen, nach denen die Entschei-dung zwischen Liquidation und Reorganisation, aber auch die Reorganisation selbst, ökonomisch zu verbessern sei.

Die Insolvenzordnung sieht ein gestuftes Verfahren vor: Gemäß § 156 Abs. 1, Satz 2 hat der Insolvenzverwalter im Berichtstermin darzulegen, welche Möglichkeiten für einen Insolvenzplan beste-hen. Nach § 157 Satz 2 kann die Gläubigerversammlung den Insolvenzverwalter im Berichtstermin beauftragen, einen Insolvenzplan auszuarbeiten; dabei kann das Ziel des Planes vorgegeben werden, das aber später wieder geändert werden kann. Nach § 218 Abs. 1 sind der Insolvenzverwalter und der Schuldner berechtigt, einen Insolvenzplan vorzulegen. Die Annahme des Insolvenzplans durch Gläubiger und Schuldner sind in den §§ 244 und 247 geregelt. Die Gläubiger stimmen nach Gruppen ab; nach § 245 gilt ein Obstruktionsverbot.

Aus der Perspektive einer Ökonomischen Theorie des Insolvenzrechts ist zwischen zwei grundlegenden Fragen zu unterscheiden:

(1) Wie kann im Fall einer eingetretenen Insolvenz erreicht werden, daß die Stellung der Gläubiger optimiert wird?

(2) Welche Wirkungen haben die Liquidations-Reorganisation-Regelungen im Insolvenzrecht auf das Verhalten der Akteure ex ante, also insbesondere im Zeitpunkt der Kreditvergabeentscheidung, aber auch im Zeitpunkt der Entscheidung darüber, ob ein Antrag auf Eröff-nung des Insolvenzverfahrens gestellt wird?

Die Ökonomische Analyse des Insolvenzrechts - und hier insbesondere die US-amerikanische Diskussion - konzentriert sich auf Frage 1. Wenn aber nicht zugleich die Auswirkungen auf die Entscheidungen der Akteure vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens berücksichtigt werden, kann ein Lösungsvorschlag, auch wenn er als solcher gut begründet ist, nur wenig darüber aussagen, ob die betreffenden vorgeschlagenen insolvenzrechtlichen Regelungen ökonomisch sinnvoll erscheinen oder nicht.

Die Disziplinierungswirkung des Insolvenzrechts tritt nur dann ein, wenn der Schuldner davon ausgehen muß, daß er im Fall der Insolvenz (der von der Definition der Insolvenzgründe abhängt) die Verfügungsgewalt über sein Vermögen verliert und er dieses endgültig einbüßt. Wenn allerdings nach eingetretener Insolvenz sich eine Lösung abzeichnet, in der sich die Gläubiger besser stellen als dies bei Verwertung des Schuldnervermögens zu ihren Gunsten der Fall wäre, ist es ökonomisch für alle Beteiligten vorteilhaft, wenn eine rechtliche Regelung geschaffen wird, die dieses ermöglicht. Eine solche Möglichkeit sah in der Konkursordnung der Zwangsvergleich vor. Die Reorganisation in der Insolvenz stellt sich aus einer solchen ökonomischen Perspektive als eine unwahrscheinlich, aber nicht auszuschließende letzte Rettungsmöglichkeit für den Schuldner dar. Dies setzt in der Regel einen Beitrag auch von seiten des Schuldners voraus. Allerdings gilt es hier, einem weit verbreiteten Irrtum entgegenzutreten: Der Schuldner, also etwa die GmbH, ist im Falle der Insolvenz vermögenslos. Eine "Rettung" kann also nur erfolgen, wenn Akteure, die in der Vergangenheit dem Schuldner Kapital zur Verfügung gestellt haben, bereit sind, ihm wiederum Kapital zur Verfügung zu stellen. Für die Gläubiger ist eine solche Reorganisation nur dann sinnvoll, wenn sich ihre Vermögenssituation im Vergleich zur Liquidationslösung verbessert. Da es aber möglich ist, daß sich die Vermögenssituation der Gläubiger als Gesamtheit verbessert, einige Gläubiger aber eine Schlechterstellung hinzunehmen haben, stellt sich die Frage, ob und mit welcher ökonomischen Argumentation von den sich schlechter stehenden Gläubigern verlangt werden kann, daß sie eine Reorganisation mittragen. Das von juristischer Seite oftmals vorgetragene Argument der Solidarität aller Gläubiger ist ökonomisch wenig überzeugend.

Aus ökonomischer Sicht ist allein das Argument stichhaltig, daß ein Gläubiger, der durch die Reorganisationslösung besser gestellt wird, dieser Lösung auch zustimmen sollte. Nun könnte aber auch ein solcher Gläubiger für den Fall, daß eine einstimmige Entscheidung aller Gläubiger seiner Gruppe verlangt wird, versucht sein, seine Vetoposition auszunutzen, um den Gesamtvorteil, den die ganze Gruppe erzielen kann, auf sich zu vereinigen(hold up-Situation). Aufgabe des Rechts wäre es dann, solche hold-up-Situationen zu verhindern. Ein gutes Beispiel, wie dies gesetzlich geschehen kann, findet sich in § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO (Obstruktionsverbot). Die in der Insolvenzordnung vorgesehene Reorganisation unterscheidet sich dann ökonomisch von einer außergerichtlichen Sanierung dadurch, daß für die letztere keine gesetzlichen Vorschriften über ein Obstruktionsverbot existieren. Also ließe sich ökonomisch argumentieren, daß das in der Insolvenzordnung vorgesehene Reorganisationsverfahren seine ökonomische Aufgabe darin hat, daß im Falle eines Sanierungsversuchs vor dem Eintritt der Insolvenz ein Gläubiger, der eine hold-up-Position ausbeuten möchte, er damit rechnen muß, daß er im Falle der Reorganisation im Rahmen der Insolvenzordnung diese Möglichkeit einbüßt. Diese Drohung wäre aber nur dann glaubhaft, und es käme ihr nur dann disziplinierende Wirkung zu, wenn eine Reorganisation im Rahmen der Insolvenz mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Das ist aber angesichts der Fassung des Insolvenzgrundes "Überschuldung" in § 19 Abs. 2 InsO gerade nicht der Fall [vgl. die Ausführungen zum Insolvenzgrund der Überschuldung in Blatt 5].

Wenn auch eine direkte Disziplinierungswirkung durch das in der Insolvenzordnung vorgesehene Reorganisationsverfahrens nicht greift, bleibt die Vorbildwirkung von § 245 für außergerichtliche Sanierungsversuche. Den verhandelnden Akteuren wird vor Augen geführt, daß eine Erfolgsvoraussetzung für eine außergerichtliche Sanierung ein stufenweises Vorgehen ist. Zuerst müssen sich die Akteure auf allgemein bindende Regeln (wie das Obstruktionsverbot) einigen, bevor sie dann die eigentliche Sanierung in Angriff nehmen.

Blatt 8: Anfechtung / Rückschlagsperre

Die Regelungen zur Anfechtung (§§ 129 - 147 InsO) und zur Rückschlagsperre (§ 88 InsO) haben aus juristischer Sicht die Funktion, die Gläubigergleichbehandlung (par conditio creditorum) sicherzustellen (Verhinderung der Gläubigerbenachteiligung).

Aus ökonomischer Sicht geht es darum, Gläubigern, die über Informationsvorsprünge verfügen, die Möglichkeit opportunistischen Verhaltens, durch die andere Gläubiger geschädigt werden können, zu nehmen. So hat etwa ein Gesellschafter, der einer GmbH ein eigenkapitalersetzendes Darlehen gegeben hat, gegenüber den anderen Gläubigern einen sehr erheblichen Informationsvorsprung, der es ihm ermöglicht, im Vorfeld der Insolvenz Sicherung oder Befriedigung seines Anspruchs zu betreiben. Aus ökonomischer Sicht kann es dann nicht darum gehen, daß eine solche Sicherung oder Befriedigung "ungerecht" wäre und daß sie zu einer Benachteiligung der anderen Gläubiger führte. Vielmehr ist zurückzugehen auf den Zeitpunkt der Kreditvergabeentscheidung (t1). Muß ein potentieller Gläubiger damit rechnen, daß es zu einer faktischen Besserstellung gewisser Gläubiger allein aufgrund ihres besseren Informationszugangs kommt, ist das gestiegene Kreditrisiko durch entsprechende Änderungen der Konditionen zu kompensieren (in der Regel durch einen höheren Zinssatz). Das führt zu einer vergleichsweisen Unterversorgung der betroffenen Schuldner mit Krediten. Also besteht für einen Schuldner ein Anreiz, in Form einer Selbstbindung auf das Ausnutzen der genannten Informationsvorsprünge zu verzichten. Dann können die beteiligten Akteure einen Kooperationsvorteil erzielen. Eine gesetzliche Regelung wie die des § 135 InsO tritt dann an die Stelle einer vertraglich vereinbarten Selbstbindung. Dadurch, daß diese Regelung für alle gleich gelagerten Fälle bereitsteht, können Transaktionskosten gespart werden.

Aus ökonomischer Sicht ist daneben aber ein anderes Problem zu berücksichtigen: Durch eine weite Fassung des Begriffs "eigenkapitalersetzendes Darlehen" kann der Effekt erzielt werden, daß mögliche Sanierungen daran scheitern, daß diejenigen, die frisches Kapital beisteuern wollen, Gefahr laufen, unter die Regelungen zu "eigenkapitalersetzenden Darlehen" zu fallen. Problematisch ist dies etwa bei Gesellschaftern, die Minderheitsanteile halten, und insbesondere bei Kreditinstituten, die zugleich als Kreditgeber und als Minderheitsanteilseigner auftreten. Eine ökonomisch sinnvolle Lösung dieses Problems findet sich in § 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO; diese Norm stellt sicher, daß Anteilseigner an einer Kapitalgesellschaft, die mit weniger als einem Viertel am Kapital des Schuldners beteiligt sind, nicht als "nahestehende" Personen eingestuft werden, so daß in der Regel von ihnen an die Gesellschaft gegebene Sanierungskredite nicht unter § 135 InsO fallen.

Blatt 9: Gläubigergleichbehandlung / Kreditsicherheiten in der Insolvenz

Die Insolvenzordnung versucht, durch verschiedene Regelungen den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung (par conditio creditorum) zu realisieren, etwa durch die Regelungen zur Insolvenzanfechtung. In § 38 und § 39 wird nur noch zwischen Insolvenzgläubigern und nachrangigen Insolvenzgläubigern unterschieden. Der Abschnitt "Verteilung" (§§ 187 - 206) sieht grundsätzlich die Gleichbehandlung der Insolvenzgläubiger bei der Verteilung des Liquidationserlöses vor. Sonderrechte finden sich im Abschnitt "Gegenstände mit Absonderungsrechten" (§§ 165 - 173) für absonderungsberechtigte Gläubiger. § 47 regelt, daß Personen, die auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen können, daß ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört (Aussonderung), nicht Insolvenzgläubiger sind.

Diese Gemengelage von Normen zeigt, daß die Insolvenzordnung zwar den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung kennt, ihn zugleich aber relativiert und ihn mit dem Grundsatz des Nichtantastens dinglicher Sicherungen in der Insolvenz verbindet. Aus juristischer Sicht soll damit der Tatsache Rechnung getragen werden, daß Verträge (und auch die darin enthaltenen dinglichen Sicherungen) nicht ex post aufgehoben oder verändert werden dürfen; dies ist eine notwendige Implikation der Vertragsfreiheit. Auf der anderen Seite sollen ungesicherte Insolvenzgläubiger grundsätzlich gleichbehandelt werden; damit wird eine Solidargemeinschaft dieser Gläubigergruppe hergestellt.

Aus ökonomischer Sicht geht es nicht in erster Linie darum, wie die verschiedenen Gläubiger in der Insolvenz behandelt werden, sondern darum, welche Erwartungen sie im Zeitpunkte der Kreditvergabeentscheidung (t1) haben. Je nachdem, wie sie zu diesem Zeitpunkt ihr Kreditrisiko einschätzen, werden sie unterschiedliche Kreditkonditionen vereinbaren.

Werden das Problem der Gläubigergleichbehandlung und das Problem der Unantastbarkeit von Kreditsicherheiten in der Insolvenz jeweils getrennt ökonomisch untersucht, resultieren Ergebnisse, die aus juristischer Sicht verblüffen: Der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung wird in der Literatur als ökonomisch ineffizient beurteilt; hat ein Gläubiger A einem Schuldner S einen Kredit gegeben und nimmt nunmehr S bei B einen weiteren Kredit auf, so verschlechtert sich das Kreditrisiko von A für den Fall der Gläubigergleichbehandlung, ohne daß er nachträglich diese Änderung in den Kreditkonditionen berücksichtigen könnte. Vom zweiten Kredit gehen also negative externe Effekte auf den ersten aus; da diese nicht internalisiert werden können, ist der Kreditmarkt nicht effizient. Diese - gängige - Argumentation unterstellt, daß der erste Kreditgeber nicht mit weiteren Kreditvergaben rechnet bzw. sich dagegen nicht absichern kann. Außerdem wird in dieser Modellanalyse ausgeblendet, daß für den ersten Gläubiger noch Kreditsicherheiten zur Verfügung stehen, für spätere aber möglicherweise nicht mehr. Trennt man also beide Problembereiche, sind die Ergebnisse für eine Beurteilung gegebener insolvenzrechtlicher Regelungen wenig geeignet.

In einer Anwendung der Ökonomischen Theorie des Rechts auf das Insolvenzrecht empfiehlt es sich, zuerst das Problem der Kreditsicherheiten in der Insolvenz anzugehen. Dann läßt sich zeigen, daß eine Aufweichung dieser Kreditsicherheiten sich zwangsläufig in den Kreditkonditionen in t1 niederschlagen muß. Dies berührt dann wiederum die Versorgung des Schuldners mit Krediten. Es läßt sich zeigen, daß sich für Gläubiger und Schuldner eine Selbstbindung in t1 lohnt, derzufolge ein Nichtantasten der Kreditsicherheiten in der Insolvenz vereinbart wird.

Die nicht gesicherten Gläubiger müssen dann davon ausgehen, daß die gesicherten Gläubiger vorab befriedigt werden. Es ist dann zu klären, ob eine Gläubigergleichbehandlung in der Gruppe der (einfachen) Insolvenzgläubiger ökonomisch sinnvoll ist oder nicht. Geht man davon aus, daß jeder Gläubiger, der in der Lage ist, eine Kreditsicherung zu erlangen, dies tun wird, bleiben die Gläubiger, die nur in der Lage sind, das erhöhte Kreditrisiko im Zinssatz aufzufangen. Sie müssen damit rechnen, daß dieses Kreditrisiko durch weitere Kreditaufnahmen des Schuldners erhöht wird. Von da aus, stellt sich die Gläubigergleichbehandlung für diese Gruppe von Gläubigern günstiger dar als eine differenzierende Lösung, die zum einen Kosten der Rechtsunsicherheit, zum anderen erhebliche Transaktionskosten mit sich brächte. Aus dem "heiligen" juristischen Prinzip der par conditio creditorum wird dann eine Regelung, die sich theoretisch ökonomisch verbessern ließe, bei der aber eben diese Verbesserungen in einer realen Welt mit Informations- und Transaktionskosten eben an diesen Kosten scheitern.

Blatt 10: Restschuldbefreiung

§ 201 InsO sieht vor, daß die Insolvenzgläubiger nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens irhe restlichen Forderungen gegen den Schuldner unbeschränkt geltend machen können. Ist der Schuldner eine natürliche Person, ist nach Maßgabe der §§ 286 - 303 InsO eine Restschuldbefreiung möglich.

Aus juristischer Sicht rechtfertigt sich die Möglichkeit der Restschuldbefreiung in erster Linie unter Rückgriff auf die verfassungsrechtlich geschützte Menschenwürde. Eine Nichtbefreiung von der Restschuld reduziert die menschliche Existenz auf den Genuß des der Pfändung nicht unterliegenen Einkommens und Vermögens.

Aus ökonomischer Sicht stellt sich die Frage umgekehrt: Was wäre die Folge eines Fehlens der Restschuldbefreiung? (1) Wirtschaftliche Aktivitäten sind dann, wenn sie mit Kreditrisiken verbunden sind, juristischen Personen zu übertragen, die nach der Einstellung des Insolvenzverfahrens gelöscht werden und damit dem Zugriff der Gläubiger nach § 201 InsO nicht mehr ausgesetzt sind. (2) Für natürliche Personen bedeutet die Nichtbefreiung von der Restschuld, also die strikte Anwendung des § 201 InsO, daß ein Anreiz, ein Einkommen zu erzielen oder Vermögen zu erwerben, das der Pfändung unterliegt, gegen Null tendiert. Damit werden Ressourcen stillgelegt, die bei einer anderen insolvenzrechtlichen Regelung produktiv eingesetzt werden könnten. Von da aus wäre ein Vertrag zwischen dem Schuldner und seinen Gläubigern, in dem die letzteren sich in bezug auf die Vollstreckung in das Schuldnervermögen, bestimmten Selbstbindungen unterwerfen würden, für beide sinnvoll; es könnten Kooperationsvorteile erzielt werden. Ein solcher Vertrag wäre aber der Gefahr ausgesetzt, daß dann, wenn er auch nur von einem Gläubiger nicht eingehalten wird, er die vorteilhafte ökonomische Wirkung verlöre. Also kann die gesetzliche Regelung als Substitut für eine vertragliche Selbstbindung betrachtet werden, die alle Gläubiger bindet.

Ökonomisches Ziel für eine Regelung der Restschuldbefreiung wäre dann eine Steigerung der Anreize, für den Schuldner, Einkommen und Vermögen zu erwirtschaften, um daraus den Gläubigern eine bessere Befriedigung bieten zu können, als sie diese bei einer strikten Anwendung des § 201 InsO zu erwarten hätten. Angesichts der bei strikter Anwendung des § 201 InsO gegen Null tendierenden Anreize für den Schuldner hieße dies, daß schon eine relativ geringfügige Befriedigung der Gläubiger zu einer Besserstellung aller Beteiligten führte. Dies spräche dann dafür, die Anforderungen an den Schuldner, der sich durch sein Verhalten nach Abschluß des Insolvenzverfahrens die Restschuldbefreiung "verdient", möglichst gering anzusetzen. Aus ökonomischer Sicht wäre dann aber die Disziplinierungswirkung des Insolvenzrechts abgeschwächt. Geht man auf Zeitpunkt t1 und die Zeitspanne bis zur Antragstellung zurück, ist also zu fragen, wie sich die Anreize des Schuldners zu opportunistischem Verhalten durch die konkreten Regelungen zur Restschuldbefreiung ändern.

Im Effekt wäre dann sicherzustellen, daß Restschuldbefreiungen auch durchgeführt werden können und nicht an der Vermögenslosigkeit des zum Antrag berechtigten Schuldners scheitern. Und es wäre notwendig, die Regelungen zur Restschuldbefreiung von ihrem moralisierenden Unterton zu befreien; es geht um Regelungen, aus denen Gläubiger und Schuldner einen gemeinsamen Vorteil ziehen können. Dieser allein steht im Vordergrund.