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Dr. Hans Richter
Strafrechtliche Risiken des Beraters bei der Sanierung von Unternehmen

I N H A L T S Ü B E R S I C H T

I. Vorstellung und Themeneingrenzung

1. Der Berater
2. Das Unternehmen
3. Die Sanierung

II. Das "Sanierungs-Strafrecht"

1. Der Sanierer als Täter
2. Der Sanierer als Teilnehmer
3. Zum (vorläufigen) Insovenzverwalter
4. Zu Firmenaufkäufer bzw. Firmenbestatter
5. Zum Handel mit Firmenmäntel

III. Die Krise der Unternehmung im strafrechtlichen Sinne

1. Zur Zahlungsunfähigkeit
2. Zur Überschuldung
3. Zum Kapitalersatz

IV. Pflichtenstellung im Strafrecht

1. Beginn und Beendigung
2. Strohmann, Gruppenentscheidungen und Unternehmenshierarchie

V. Einzelprobleme des Bankrottstrafrechts

1. Bankrotteur oder Untreuetäter
2. Buchführungsdelikte und Delikte nach dem HGB/Gesellschaftsrecht
3. Die "Unmöglichkeit"
4. Zum Fehlen des sogn. "inneren Zusammenhangs"

VI. Die Insolvenzverschleppung (§§ 84 I Nr. 2 GmbHG;
401 I Nr. 2 AktG; 130 a, b, 177 a HGB)

VII. Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt


I. Vorstellung und Themeneingrenzung

1. Der Berater

Das Wirtschaftsstrafrecht knüpft in erster Linie an die wirtschaftliche Tätigkeit von Unternehmen an. Täter sind deshalb zunächst die Verantwortlichen dieser Unternehmen. Zur Recht hat Häcker1die gefährlichsten Wirtschaftsstraftäter damit gekennzeichnet, daß sie bewußt Spezialkenntnisse der Rechts- und Wirtschaftsfragen zur Tatbegehung ausnützen und insoweit zwischen staatlich gebundenen und freien Beratern unterschieden. Diese Unterscheidung hat schon im Hinblick auf die strafrechtlich relevante Aufgabenstellung, aber auch wegen der unterschiedlichen außerstrafrechtlichen Rechtsfolgen erhebliche Bedeutung. Für unsere spezifische Fragestellung der Sanierungshilfe mag dies jedoch zunächst dahinstehen und ausreichen, daß in der Praxis zunehmend Rechtsanwälte und Steuerberater, aber auch Wirtschaftsprüfer auffällig werden, was wohl auf verschärften Wettbewerb auch in diesen Berufen zurückzuführen ist. Der Sanierer selbst soll aber einbezogen werden. Das ist ein Berater, soweit er als "faktischer Geschäftsführer" Täterqualifikation erlangt, aber auch z.B. ein Stuttgarter Rechtsanwalt, der sich in über 20 Fällen zum "Notgeschäftsführer" insolvenzreifer Unternehmen bestellen ließ, weil hier eine "Marktlücke" bestehe". Er habe "Geschäftsführern helfen" wollen, die "keinen Konkurs am Halse" haben wollten.

a) Zur Zusammenarbeit von Beratern und sonstigen besonders Verpflichteter mit den Strafverfolgungsbehörden

Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht 2 (auch Finanzamt, Bank); umgekehrt: Akteneinsichtsrecht des Insolvenzverwalters in die Ermittlungsakten 3: Herausgabeanspruch eines Konkursverwalters bezüglich der im Ermittlungsverfahren von der StA beschlagnahmten Unterlagen des Gemeinschuldners 4;
Beschlagnahme beim Steuerberater
5;
Sozialgeheimnis
6 - §§ 35 III SGB I, 69 I Nr. 2 SGB X; Ausnahme: Straftaten im Zusammenhang mit der Erfüllung gesetzlicher Aufgaben.

b) Das Verwertungsverbot des § 97 Abs. 2 S.3 InsO

Im sogenannten Gemeinschuldnerbeschluss"7 hat das BVerfG8 die Durchsetzung der Auskunfts- und Vorlagenpflichten der Konkursordnung durch die in der Konkursordnung vorgegebenen staatlichen Zwangsmittel mit Art. 1 I GG in Einklang stehend erkannt, weil und soweit mit der Auskunftspflicht "ein strafrechtliches Verwertungsverbot" korrespondiert. Der BGH hat diesen Grundsatz auf die Angaben des Schuldners im Zwangsvollstreckungsverfahren gem § 807 ZPO ausgedehnt.9 Zwar verbiete der "nemo tenetur - Grundsatz"10 nur im Strafprozess jeden Zwang zur Selbstbelastung auch gegen den (voll) schweigenden Angeklagten bzw Beschuldigten. Dieser Grundsatz habe jedoch Auswirkungen auf Pflichten in anderen Rechtsgebieten mit Zwangswirkung und Folgen für strafrechtliche Beweisführung. Die Ausgestaltung hieraus abzuleitender Verwertungsverbote hinsichtlich ihrer Fernwirkung sei aber Sache des (einfachen) Gesetzgebers.11 Insbesondere bleibt der potenzielle spätere Beschuldigte gezwungen, bei einer Vielzahl außerprozessualer Verpflichtungen Beweise gegen sich selbst zu sammeln.12

Anzumerken bleibt schon in diesem Zusammenhang, dass sich das BVerfG in seiner Entscheidung13 - wie auch Stürner in seiner Entscheidungsbesprechung - ausdrücklich nicht mit § 104 KO, also der Pflicht zur Vorlage von Vermögensübersichten oder sonstigen Mitwirkungspflichten befasst hat. Die InsO hat die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Gemeinschuldners neu geregelt. Sie unterscheidet ebenfalls zwischen Eröffnungs- und Insolvenzverfahren im engeren Sinne.

§ 20 InsO regelt allein die Auskunftspflicht im Einleitungserfahren.

§ 97 InsO die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht im eröffneten Insolvenzverfahren; § 20 S 2 InsO verweist auf die §§ 97 ff InsO.

§ 97 I InsO lautet:

"Der Schuldner ist verpflichtet, dem Insolvenzgericht, dem Insolvenzverwalter, dem Gläubigerausschuss und auf Anordnung des Gerichtes der Gläubigerversammlung über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben"14 .

Damit ist klargestellt, dass es sich bei der Auskunftspflicht nach §§ 97 I, 20 InsO um einen besonders hervorgehobenen Teilbereich der allgemeinen Mitwirkungspflichten des Gemeinschuldners handelt 15.

Der Gesetzgeber hat das übergesetzliche Verwertungsverbot auf der Grundlage des Gemeinschuldnerbeschlusses des BVerfG in § 97 I S 3 InsO nunmehr positivrechtlich normiert:

"Jedoch darf eine Auskunft, die der Schuldner gemäß seiner Verpflichtung nach Satz 1 erteilt, in einem Strafverfahren oder in einem anderen Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten gegen den Schuldner oder einen in § 52 I der Strafprozeßordnung bezeichneten Angehörigen des Schuldners nur mit Zustimmung des Schuldners verwendet werden".

Der Insolvenz-Reformgesetzgeber wollte danach die Grenzen des strafprozessaulen Fernwirkungsverbots auf der Grundlage von § 136 a StPO nicht verschieben 16. Dies könnte er auch nur im Rahmen der StPO, nicht aber dem der InsO. In deren Geltungsbereich bleibt es danach gleichwohl den Strafverfolgungsbehörden verwehrt, aus der Auskunft des Gemeinschuldners - sowohl im Einleitungsverfahren gem § 20 InsO als auch im Insolvenzverfahren gem § 97 I InsO - einen Anfangsverdacht zu schöpfen oder auf der Grundlage dieser Angaben Beweismittel zu erheben.

Verwertbar bleiben allerdings seine Geschäftsunterlagen. Sowohl im Zivilrecht - wo eine Vielzahl von Auskunftspflichten gesetzlich normiert sind17 - als auch im Zivil 18- und Strafprozessrecht 19 - wird stets zwischen Auskunfts- und Vorlage- und/oder Rechnungslegungspflichten unterschieden. Auch § 22 III InsO unterscheidet zwischen der "Gestattung der Einsicht in die Bücher" (S 2) und den "erforderlichen Auskünften" (S 3). Zutreffend hat bereits Verrel 20 darauf hingewiesen, dass der nemo-tenetur-Grundsatz vom BVerfG auf Aussagen beschränkt, also zB die "Vorlagepflicht von Bücher und Geschäftspapiere" nicht betroffen ist.

c) Für den (auch vorläufigen) Insolvenzverwalter gilt demnach zusammenfassend:

aa) Aus Sicht des Strafrechts ist er (sachverständiger) Zeuge mit allen Pflichten und Rechten; er ist kraft seines Amtes (grundsätzlich) für Entbindungserklärungen zuständig.

bb) Die ihm gegenüber vom Schuldner abgegebenen Auskünfte sind strafrechtlich nicht verwendbar und sollten daher in Berichten und Auskünften deutlich gekennzeichnet werden.

2. Das Unternehmen

Ein einheitlicher Rechtsbegriff des "Unternehmens", selbst in dem engeren Begriff einer "wirtschaftlichen Einheit", existiert nicht22 . Für die Zwecke unserer Überlegungen reicht es, jegliche wirtschaftliche Tätigkeit zugrunde zu legen, insbesondere auch den Einzelunternehmer einzubeziehen, zumal das Insolvenzrecht nunmehr selbst den Verbraucher als Rechtssubjekt anerkennt und das Bankrottstrafrecht grundsätzlich auch auf diesen anwendbar ist.

So gab in einem Stuttgarter Beispielsfall der Schuldnerberater eines Verbrauchers in dessen Krise den Rat, die in die angemietete Wohnung eingebrachten Gegenstände beiseite zu schaffen. Neben § 288 StGB (Pfandkehr - Antragsdelikt!) kommt für den Mieter danach auch Bankrott durch Beiseiteschaffen (§ 283 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 6 StGB) und für den Berater Anstiftung hierzu in Betracht. In der Regel folgt dann auch noch eine falsche Versicherung an Eides Statt (§ 156 StGB).

3. Die Sanierung

Auch dieser Begriff ist strafrechtlich nicht definiert. Ausgangspunkt für unserer Zwecke ist jedenfalls, daß sich ein Unternehmen im vorerwähnten Sinne in einer "Krise" befindet und Maßnahmen der Behebung mit Fortführungstendenz ergriffen werden oder ergriffen werden sollen. Sind die Maßnahmen erfolgreich, werden sie regelmäßig nicht zum Objekt strafrechtlicher Betrachtung. Unterschätzt wird indes die Gefahr des Scheiterns. Jeder Sanierer sollte demgemäß seine Handlungen unter dem Aspekt der Zielverfehlung auf strafrechtliche Relevanz prüfen oder prüfen lassen.

II. Das "Sanierungs-Strafrecht"

Das "Sanierungs-Strafrecht" ist zunächst Untreue-Strafrecht. Daneben rücken regelmäßig Straftaten des Bankrotts, der Insolvenzverschleppung und des Betruges in den Blickpunkt der Strafverfolgungsbehörden. Daher zunächst einige Worte zur Untreue im Wirtschaftsstrafrecht 23.

Zur Pflichtenstellung und Pflichtwidrigkeit:

Die Wahrnehmung fremder24 Vermögensinteressen25 muss wesentlicher Inhalt des Vertragsverhältnisses sein und darf nicht nur untergeordnete Bedeutung haben; Stichworte sind: Ermessensspielraum, Selbständigkeit und Bewegungsfreiheit. Bei mehreren Untreuehandlungen an einem Tag wird regelmäßig eine Tat im Sinne einer (natürlichen) Handlungseinheit anzunehmen sein 26. So hat der (auch faktische) Geschäftsführer - nicht jedoch der Gesellschafter - eine umfassende Treuepflicht gegenüber dem Vermögen der Gesellschaft. Wirkt jedoch der Gesellschafter in "extremer Ausübung des Weisungsrechts...... dominierend in die Sphäre des beherrschten Unternehmens hinein" ohne faktischer Geschäftsführer zu sein, so kann ihm ausnahmsweise eine Treuepflicht gem § 266 StGB obliegen27.

Zum Schaden

Der von § 266 StGB geforderte "Nachteil" geht über den reinen "Vermögensschaden" hinaus. Auf die Einzelheiten kann hier allerdings nicht eingegangen werden 28. Zentrale Bedeutung erlangt jedoch für die Organe der juristischen Person die Zustimmung der Gesellschafter, die - auch bei vermögensschädigenden Handlungen des Geschäftsführers und auch soweit sie unter Verstoß gegen gesellschaftsrechtliche Formvorschriften erteilt wurde - schon die Pflichtverletzung iSd § 266 StGB entfallen lässt29 .

Unwirksam und daher unerheblich ist eine Zustimmung der Gesellschafter jedoch insoweit, als ihnen die Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Gesellschaft fehlt - also bei Überschreiten der Grenze des § 30 GmbHG 30. Es erscheint daher richtig, insofern von einem "Angriff auf das Haftungskapital" zu sprechen31. Dieses steht ausschließlich den Gläubigern der Gesellschaft zur Verfügung. Unscharf ist es deshalb, wenn die Rechtsprechung gelegentlich formuliert, unwirksam sei die Zustimmung, wenn sie gegen die Grundsätze eines ordentlichen Kaufmannes verstoße32 oder bei Überschuldung33 . Von § 30 GmbHG geschützt ist zu Gunsten ihrer Gläubiger nicht die "Existenz" der Gesellschaft, sondern nur deren Haftungskapital. Dieses aber in seinem vollem - wirtschaftlich verstanden - Umfang. Entnimmt also der Alleingesellschafter/Geschäftsführer seiner GmbH deren alleinigen Vermögensbestandteil, den Kassenbestand von DM 50.000,--, der dem Haftungskapital entspricht, ist die Gesellschaft nicht überschuldet, der Untreueschaden beträgt jedoch DM 50.000,--!

Zum Vorsatz

Im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts muss die ständige Rechtsprechung des BGH zur subjektiven Tatseite der Untreue gem § 266 StGB beachtet werden. Danach macht es der weite Rahmen des objektiven Tatbestandes erforderlich, strenge Anforderungen an den Nachweis der inneren Tatseite zu stellen. Dem BGH ist bewusst, dass Wagnisse dem wirtschaftlichen Leben immanent sind. § 266 StGB soll also wirtschaftlich vernünftigen Ausgaben, überhaupt kaufmännischem Unternehmensgeist, nicht hinderlich im Wege stehen34. Ein strafrechtlich relevantes Risikogeschäft liegt demnach erst bei äußerst gesteigerter Verlustgefahr vor, der eine höchst zweifelhafte Gewinnaussicht gegenüber steht35, also der Täter "nach Art eines Spielers bewusst kaufmännische Sorgfalt missachtet". Soweit lediglich bedingter Vorsatz nachzuweisen ist und der Täter nicht eigensüchtig handelt muss nachgewiesen werden, dass er sich der Pflichtwidrigkeit seines Handelns bewusst war. Die Billigung der das übliche Geschäftsrisiko übersteigenden Vermögensgefährdung kann nicht allein aus der Kenntnis der Gefährdung, sondern muss anhand der Motive und Interessenlage des Täters substantiiert nachgewiesen werden36.

Beispiele:

Entnahme aus Firmenkasse, Umleitung von Umsätzen auf ein verdecktes Konto37, Spekulationsgeschäfte38, Unternehmenskauf über Wert39, Kapitalauschüttung/Verletzung formaler Vorschriften40, mangelnde Dokumentation von Forderungen gegen den Pflichtigen mit der Folge Kapitalrückzahlung41, Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit42, Gesamtverhalten "Aushöhlung"43, verdeckte Gewinnausschüttung44, Darlehensgewährung an Gesellschafter und Organe45, Untreue im (qualifiziert - faktischen) Konzern45, zur Erhöhung des Haftungsrisikos einer Komplementär-GmbH bei der GmbH & Co. KG als Gefährdung des Stammkapitals47; zum "cash-management" bzw "cash-pool"48 und zum Risikogeschäft 49.

1. Der Sanierer als Täter

Das Modell (gescheiterter, strafbarer und dennoch sehr häufig vorkommender) Sanierungsversuche entspricht immer noch dem vom OLG Stuttgart bereits im Dezember 1983 entschiedenen Fall 50. "Sanierer" sind dabei in der Regel Rechtsanwälte oder Steuerberater.

Der "Sanierer" einer bereits insolvenzreifen GmbH bietet dessen Gläubiger ein "Moratorium" an. Eingehende Kundenzahlungen - angeblich auch "sicher" solche von Dritten oder Familienangehörigen - sollen auf ein Anderkonto des "Sanierers" eingezahlt ("Gläubiger-Pool") und von diesem nach dem "Sanierungsplan" ausbezahlt werden. Der "Sanierungsplan" scheitert, der "Sanierer" entnimmt seinen Lohn und überlässt den Rest der "Pool-Gelder" dem Geschäftsführer.

Treuepflichtig gem § 266 StGB ist der "Sanierer" sowohl dem Vermögen der GmbH, möglicherweise auch demjenigen der sonstigen Geldgeber, jedenfalls auch demjenigen der Gläubiger der GmbH, die einen Stundungsvertrag abgeschlossen haben (§§ 662, 275 BGB). Danach dürfen diese Gelder nur im Rahmen des Sanierungsplanes verwendet werden. Beim Scheitern des Planes (und mangels ausdrücklicher Regelungen) ist es Sache der ergänzenden Vertragsauslegung, wie das Geld verteilt werden darf und ob Honorarforderungen hiervon bestritten werden dürfen. Regelmäßig liegt aber auch Beihilfe zur (als "faktischer Geschäftsführer" auch täterschaftliche) Konkursverschleppung und Betrug (bei Täuschung über die Sanierungsgrundlagen) vor.

2. Der Sanierer als Teilnehmer

Entgegen vielfältiger Meinungen in der Literatur51 hat der BGH die generelle Straflosigkeit sogn. "neutraler" oder "berufstypischer" Handlungen abgelehnt 52 und statt dessen darauf abgestellt, ob der Gehilfenbeitrag die Haupttat objektiv fördert und der Gehilfe in Kenntnis der wesentlichen Merkmalen der Haupttat und in Förderungsbewußtsein handelt. Ob er den Erfolg lieber vermeiden würde oder sogar erklärt, er mißbillige die Haupttat, ist hierbei ohne Bedeutung. Der BGH fordert allerdings bei "berufstypischen neutralen" Handlungen einengend, dem Gehilfen müsse Kenntnis davon nachgewiesen werden, daß das Handeln des Hauttäters ausschließlich auf die Begehung der strafbaren Handlung abzielt. Hält es der Hilfeleistende hingegen lediglich für möglich, daß der Haupttäter seinen Beitrag zur Begehung einer Straftat nutzt, ist für die Behilfestrafbarkeit erforderlich, daß das vom Gehilfen erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des Haupttäters so hoch ist, daß hieraus zu schließen ist, daß sich der Gehilfe die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ.

3. Zum (vorläufigen) Insolvenzverwaltern

Der Insolvenzverwalter ist tauglicher Täter der Untreue, weil er sowohl dem Vermögen des Gemeinschuldners als auch demjenigen seiner Gläubiger (§§ 6 II, 17 ff, 177 KO) treuepflichtig ist 53. Gleiches gilt für den (auch vorläufigen - § 22 I und II InsO)54 Insolvenzverwalter (§§ 80 I, 159 ff InsO) , wobei sich die strafrechtlichen Risiken unter der Geltung der InsO deutlich erhöht haben55. Beim "starken" Insolvenzverwalter ist die inhaltliche Ausrichtung seiner Pflichten grundsätzlich auf die Fortführung der Unternehmung gerichtet (§ 22 I S 2 Nr. 1 InsO). Beim "schwachen" Insolvenzverwalter kommt es auf den Umfang der übertragenen Aufgaben an. Bei reiner Gutachtertätigkeit bleibt zunächst der Geschäftsführer dem Vermögen der Gesellschaft treuepflichtig56. Es kommt allerdings in jedem Fall Teilnahmestrafbarkeit in Betracht. Darüber hinaus hat der als Gutachter eingesetzte schwache Insolvenzverwalter aber auch - wie sonstige nicht entscheidungsbefugte Berater und Aufsichtspersonen - eine eigene Treuepflicht. Dies gilt - erst recht - wo dem schwachen Insolvenzverwalter Zustimmungspflichten zugewiesen sind (§§ 22 II S 1, S 2 Nr. 2, 2. Alt. InsO). Dies betrifft regelmäßig auch die Mitarbeiter der Insolvenzverwalter 57. Zutreffend weist Schramm58 auch auf die Möglichkeit der faktischen Geschäftsführung durch den (schwachen) Insolvenzverwalter hin.

Den konkreten Umfang der Treuepflicht59 - deren vorsätzliche Verletzung strafbewehrt ist - bestimmen die gesetzlichen Regelungen der InsO, die durch Anordnungen des Insolvenzgerichts, Beschlüsse des Gläubigerausschusses (§§ 67 ff InsO), der Gläubigerversammlung (§ 74 ff InsO) und durch den Insolvenzplan (§§ 217 ff InsO) konkretisiert werden und im Übrigen auf den allgemein anerkannten Grundsätzen einer ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwaltung (§ 60 I S 2 InsO) beruhen.

Treuegeber ist das insolvente Unternehmen selbst, die Insolvenz- und Massegläubiger und auch die absonderungsberechtigten Gläubiger60 . Bei zustimmungsbedürftigen Maßnahmen (§ 160 ff InsO) gilt nichts anderes als sonst, etwa bei Zustimmungen durch den Aufsichtsrat, einen Kreditausschuss oder Mitgliedern eines mehrköpfigen Organs.

Relevanten Schaden begründen derartige Pflichtverstöße bei (vorsätzlichen) masseverkürzenden Handlungen bzw dem Unterlassen der Massesicherung oder (der gebotenen und möglichen) Bereicherung 61. Auch die Schädigung individueller Gläubiger kann tatbestandsmäßig sein, so etwa das Unterlassen der Eintragung einer angemeldeten Forderung in der Tabelle (§ 175 InsO) .

4. Zu Firmenaufkäufer bzw. Firmenbestatter

Häufig erkennen die Strafverfolgungsbehörden bereits durch entsprechende Werbeanzeigen der Aufkäufer das Deliktsfeld ("Kaufe GmbH mit Schulden"). Ansonsten sind die Sachverhalte Gegenstand der Insolvenzüberprüfungen durch die Staatsanwaltschaften. Regelmäßig macht sich sowohl der Verkäufer als auch der Käufer der Insolvenzverschleppung, der Beitragsvorenthaltung und der Untreue schuldig 63.

Gleiches gilt für die bereits erwähnten Rechtsanwälte, die sich als "Notgeschäftsführer" andienen, um den Altgeschäftsführern zu helfen "keinen Konkurs am Hals zu haben". Sie betreiben die Liquidation, ohne den Insolvenzantragspflichten nachzukommen und verwenden die Liquidationserträge vorrangig zur Befriedigung eigener (Honorar-)Forderungen bzw zur Reduzierung von Bankverbindlichkeiten, die regelmäßig durch (eigenkapitalersetzende) Bürgschafterleistungen gesichert sind.

5. Handel mit Firmenmäntel

Neuerdings werden in der Praxis Fälle bekannt, wonach - meist Rechtsanwälte - eine Vielzahl - meist mehrere Hundert - von GmbH's zur Eintragung beim Handelsregister anmelden. Feststellungen in einem Stuttgarter Verfahren ergaben, dass in solchen Fällen das Haftungskapital entgegen der Versicherung zur Anmeldung nicht oder erst nach Anmeldung eingezahlt bzw sofort wieder - als Darlehen - entnommen wurde. Regelmäßig ergibt dies Strafbarkeit gem. § 82 GmbHG64.

III. Die Krise der Unternehmung im strafrechtlichen Sinne

1. Zur Zahlungsunfähigkeit

Eine relevante Neuerung durch die InsO ist die Vorverlagerung des Insolvenzzeitpunktes im Liquiditätsbereich durch § 17 Abs. 2 InsO. Ich erinnere an die Definition der Rechtsprechung zur KO: "Das auf den Mangel von Zahlungsmitteln beruhende, voraussichtlich dauerhafte Unvermögen des Schuldners, seine fälligen und ernsthaft eingeforderten Geldschulen im wesentlichen zu erfüllen".

Dabei sind insbesondere die unbestimmten Begriffe der "Wesentlichkeit" (Unterdeckung > 75%) und "Dauerhaftigkeit" (hM: 6 Monate) Gegenstand von Erörterung und Kontroverse. Auf sie verzichtet die Insolvenzordnung vollständig, so daß lediglich die "nackte Illiquidität" übrig bleibt.

a) Wesentlichkeit
Dies bedeutet zunächst, die Quote der Unterdeckung ("Wesentlichkeit") ist nicht mehr erheblich. Damit folgt der Gesetzgeber Erfahrungen der Strafverfolgungsbehörden, wonach gerade die Nichtbegleichung kleinerer Beträge regelmäßig auf besondere Liquiditätsprobleme schließen läßt. Damit ist festgelegt, daß "verflüssigungsfähiges" Anlagevermögen nicht mehr heranzuziehen ist. Umstritten bleibt allerdings weiterhin, ob Bagatellverbindlichkeiten (quantitativ oder qualitativ) auszuscheiden sind.

b) Dauer
Auch den Streit, ob die InsO eine Zeitpunkt- oder aber eine Zeitraumbetrachtung gebietet, löst der Verzicht auf das Erfordernis der "Dauer" in der Legaldefinition nur scheinbar.

Dabei ist zu beachten, daß der Gesetzgeber die Unterscheidung zwischen Zahlungsstockung und Zahlungsunfähigkeit nicht aufgeben wollte. Es erscheint daher zweifelhaft, ob eine reine Zeitpunktbetrachtung - mit dem korrektiv der Krisenüberwindung - richtig und sinnvoll ist. Dies insbesondere deshalb, weil eine "nur kurzfristige Wiederherstellung der Liquidität" nicht ausreichend für eine "echte Konsolidierung" sein kann.

c) drohende Zahlungsunfähigkeit

Dies hat besondere Bedeutung für den neuen (fakultativen) Konkurseröffnungstatbestand der "drohenden Zahlungsunfähigkeit", der in § 18 Abs. 2 InsO normiert ist. Moosmayer65 will den erforderlichen inneren Zusammenhang zwischen der Bankrotthandlung und dem Zusammenbruch des Unternehmens dann nicht für gegeben halten, wenn das Insolvenzgericht die Aufhebung der Überwachung anordnet oder aber die gerichtliche Bestätigung des Insolvenzplanes (mit der damit einhergehenden Aufhebung des Insolvenzverfahrens) vorliegt. Danach folgende Bankrotthandlungen sollen sich an der erneuten Krisenbefangenheit messen. Dem ist nicht zu folgen, da mit der Schaffung des (fakultativen) Insolvenzantrag-Grundes gerade nicht die Strafbarkeit nach §§ 283 ff StGB vorverlagert wurde.

Es ist übrigens auch darauf hinzuweisen, daß der Gemeinschuldner in Ausführung des Insolvenzplanes eigenes Vermögen verwaltet, weshalb der Straftatbestand der Untreue insofern ausscheidet.

2. Zur Überschuldung

Kernproblem der Insolvenzstrafrechtsfälle bleibt die Feststellung der Krise. Staatsanwälte begnügen sich häufig mit der (sogenannten kriminalistischen) Feststellung der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit wobei sie die insoweit hinreichenden Indizien regelmäßig erst relativ kurz vor Konkursantragstellung für nachweisbar halten (Abgabe der Eidesstattlichen Versicherung - also die Zahlungseinstellung!). Sie scheuen den Nachweis der - häufig bereits seit Jahren vorliegenden - Überschuldung des Unternehmens, weil sie sowohl objektiv als auch subjektiv unüberwindbare Hürden befürchten.

Für den Insolvenzverwalter mag es aber häufig geboten sein, Schadensersatz- und/ oder Rückforderungsansprüche gegen Geschäftsführer auf der Grundlage von § 823 BGB i.V.m. Bankrott- und/oder Insolvenverschleppungsdelikten bzw. wegen Rückgewähr von Eigenkapitalersatz geltend zu machen. Die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen können erhebliche Beweiserleichterung bringen. Eine Zusammenarbeit mit den Strafverfolgungsbehörden kann somit für beide Teile erhebliche Vorteile zeitigen.

a) dogmatischer Ausgangspunkt der Überschuldung:

Die Auslegung der Rechtsprechung zum alten Recht - angelehnt an die gesetzgeberische Definition in § 92 Abs. 2 Satz 2 Aktiengesetz - ist bekannt und banal: Das Vermögen des Schuldners deckt seine Schulden nicht.

Mehrere Eckpfeiler der Rechtsprechung stehen sicher und sind ebenfalls bekannt: Die Überschuldung kann aus keiner Bilanz (diese können nur "bilanzielle Unterdeckungen" ausweisen, was wir auch in unserer Terminologie strickt beachten sollten!) sondern nur aus einem "Überschuldungsstatus" (mit Einzelwertansatz) abgeleitet werden.

In diesem sind das Vermögen und die Schulden (Aktiva und Passiva) mit ihren "wahren wirtschaftlichen Werten" anzusetzen. Der "wahre Wert" eines Gutes kann nur nach dem Bewertungsziel quantifiziert werden. Hieraus folgt, daß nur eine zweistufige Prüfmethode zur Feststellung der Überschuldung geeignet ist. Soweit reicht der sichere dogmatische Boden. Praktisch ist hinzuzufügen, daß wir in der Masse der Fälle die Überschuldung durch Umrechnung vorhandener - meist sogenannter "Einheits"- Bilanzen feststellen und hierbei unterscheiden, ob wir Fortführungs- oder Zerschlagungswerte ansetzen.

Zu einer erheblichen Verwirrung schon im objektiven Bereich der Überschuldungsfeststellung, erst recht aber - worauf zurückzukommen sein wird - im subjektiven Tatnachweis führt die Verwendung zweier konkurrierender zweistufiger Feststellungsmodelle in Literatur und Rechtsprechung zum alten Recht:

b) richtige Prüfmethode nach altem und neuem Recht:

aa) zur "modifizlierten zweistufigen Prüfmethode

Im Zivilrecht herrschte zum alten Recht - beruhend im wesentlichen auf dem "Dornier-Ur-teil" des BGH66 - die "modifizierte zweistufige Prüfungsmethode". Sie geht, dem Gedanken des Gläubigerschutzes folgend, davon aus, daß zunächst ein Überschuldungsstatus unter Ansatz von Zerschlagungswerten erstellt wird. Führt dieser - was allerdings bei weit über 80% unserer Unternehmen der Fall sein dürfte - zu einer Unterdeckung der Aktiva im Verhältnis zu den Passiva (sogenannte rechnerische Überschuldung), ist - um zu einer normativen ("rechtlichen") Überschuldung zu gelangen - die "negative Fortführungsprognose" (oder auch Zerschlagungsprognose) kumulativ festzustellen.

Im Strafrecht, das die Beweislastregeln des Zivilrechtes nicht übernehmen kann, führt dies häufig dazu, daß zwar bilanzielle Unterdeckung fest gestellt, der Überschuldungsnachweis aber, meist aus subjektiven Gründen und im Bereich der Zerschlagungsprognose, scheitert.

bb) zur alternativen zweistufigen Prüfmethode

Abgesehen hiervon ist allerdings schon der dogmatische Ausgangspunkt für das Strafrecht verfehlt: Der Ansatz fiktiver Werte zum Nachteil des Beschuldigten.

Die Überschuldung ist daher im Strafrecht nur nach der sogenannten alternativen (auch: einfache oder nichtmodifizierte) zweistufigen Prüfmethode festzustellen. Dies bedeutet, daß zunächst im Rahmen der Prüfung der Fortführungsprognose die objektiven und subjektiven Voraussetzungen der voraussichtlichen Zerschlagung bewiesen werden müssen, will man Zerschlagungswerte ansetzen. Bei fehlendem Nachweis ist (in dubio pro reo) von Fortführungswerten auszugehen. Weist der hierauf erstellte Status eine Unterdeckung der Aktiva aus, so liegt Überschuldung vor - gleichgültig welcher Wertansatz zugrundeliegt.

Aus der Stuttgarter Praxis kann ich berichten, daß auch unter dem Ansatz von Fortführungswerten sehr häufig Überschuldung nachweisbar ist!

cc) nach der InsO 1999

Diesen Ansatz hat der Gesetzgeber in § 19 InsO (Absatz 2 Satz 2: Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist) zwingend vorgeschrieben.

c. Die Fortführungsprognose67:

Unabhängig von der Wahl der Prüfmethode und der Anwendung des neuen Rechtes kommt somit der Fortführungsprognose große Bedeutung zu. Es erstaunt demnach, wie wenig Aufmerksamkeit die Praxis diesem Merkmal68 widmet . Unter der Geltung des § 19 Abs. 2 InsO ist nunmehr (für das Zivilrecht) klargestellt, daß von einer positiven Fortführungsrognose nur ausgegangen werden kann, wenn eine Prognoserechnung überhaupt (ordnungsgemäß) erstellt worden ist (zwingend erforderlich ist ein dokumentierter Finanz- und Ertragsplan der aufgrund unabhängiger Sachverständigenäußerung die überwiegende Wahrscheinlichkeit der mindestens mittelfristig bestehenden Zahlungsfähigkeit belegt 69) und diese zu einem positiven Ergebnis geführt hat. Derartige Beweislastregelungen können für das Strafrecht keine Geltung erlangen70. Auch daß im Strafverfahren - ex post - das Scheitern der Unternehmung (regelmäßig) feststeht, bietet hierfür keine hinreichende Erklärung: Die notwendigen Feststellungen sind (natürlich) ex ante zu treffen!

Für die Beantwortung der Frage, ob ein Unternehmen - bei einer mittelfristigen Betrachtungsweise71 - weiter existieren kann, also ob ihre künftige Lebensfähigkeit positiv feststeht, wird regelmäßig auf Liquiditätsgesichtspunkte abgestellt 72: Führe eine Unternehmensvorausschau für den relevanten Zeitraum (2 - 3 Jahre werden diskutiert 73) zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, müsse von Zerschlagung ausgegangen werden.

An dieser Betrachtungsweise ist nur richtig, daß die Zahlungsunfähigkeit (i.e.S.) schon aus Rechtsgründen, also in jedem Fall, zur Zerschlagung führt. Die richtige Zeitraumbestimmung folgt in diesem Fall zwingend aus der Definition der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 2 InsO). Im übrigen vermengt diese Auffassung aber in unzulässiger Weise die Vermögens- mit der Liquiditätskrise. Diese Krisen wollte der Gesetzgeber gerade unterscheiden und hat sie daher als alternative Tatbestände ausformuliert. Wie in der Betriebswirtschaftslehre zutreffend festgestellt, ist die Überlebenschance eines Unternehmens an dessen Ertragskraft geknüpft74. Nur Erträge über den Kosten ermöglichen auf Dauer Zinsdienst und Fremdkapitaltilgung75 . Die richtige Frage lautet daher: Ist das Unternehmen auf absehbare Zeit in der Lage, mit den voraussichtlichen Erlösen die voraussichtlich entstehenden Kosten zu decken (Gedanke des "discounted cash flow" 76)? Die Möglichkeit der Zuführung von Fremd- oder Eigenkapital (etwa bei sicheren und dauerhaften Verlustausgleichsansprüchen in einem Ergebnisabführungsvertrag77) ist hierbei nur insofern relevant, als damit sichergestellt werden kann, daß eine Deckungslücke endgültig oder doch mindestens mittelfristig geschlossen wird. Nichts anderes hat der BGH übrigens im "Dornier-Urteil"78 ausgeführt, wo zwar ausdrücklich von einer hinreichenden "mittelfristigen Finanzkraft"79 die Rede, der Sache nach aber die Wiedererlangung eines positiven cash-flows gemeint ist.

Daß nur dieser Ansatz richtig ist, erschließt sich auch bei der Frage, welches Schuldendeckungspotential den Gläubigern bei Fortführung einer Unternehmung zur Verfügung steht, die noch nicht einmal Kostendeckung erwirtschaftet. Die Aktiva einer Unternehmung, bei der die Abschreibungen nicht erwirtschaftet werden, sind - unter Fortführungsgesichtspunkten - weniger als die (ehemaligen) Anschaffungskosten wert - eine Erfahrung, die bei der Veräußerung der Treuhandanstalt bittere Wahrheit wurde. Werden nur die Abschreibungen erwirtschaftet, dürfen die Reproduktionskosten der Güter nicht höher sein, als die ursprünglichen Anschaffungspreise. Entstehen insoweit Deckungslücken, müßte - trotz Fortbestehungsprognose wegen ausreichender Liquidität! - zu (den danach höheren) Substanzwerten bewertet werden - Werte, die den Gläubigern der Unternehmung allerdings nur bei ihrer Veräußerung, also der Liquidierung der Unternehmung, als Schuldendeckungspotential zur Verfügung stehen !

3. Zum Kapitalersatz

Eigenkapitalersetzende Leistungen haben bei der Aufstellung des Überschuldungsstatus und bei der Prüfung der Untreue gem. § 266 StGB strafrechtliche Relevanz. Dabei ist vorauszuschicken, daß Untreue zum Nachteil des Vermögens der juristischen Person durch deren Geschäftsführer ist auch dann tatbestandsmäßig ist, wenn das Einverständnis der Gesellschafter vorliegt, soweit dieses unwirksam ist.

a) Novellen - und Rechtsprechungs-Regelung

Unwirksam ist die Einwilligung des Gesellschafters, wenn die Verfügung das gesetzmäßig geschützte Haftungs- oder Stammkapital angreift bzw. die Gefahr birgt, die Überschuldung herbeizuführen oder zu vertiefen oder die Existenz der Gesellschaft infolge Illiquidität zu bedrohen - wenn also ein Angriff auf das Haftungskapital vorliegt. Nach der Interessentheorie des BGH liegt insofern zwar keine Bankrotthandlung gemäß § 283 StGB, demgegenüber aber Untreue vor.

Gesellschafterdarlehen oder darlehensgleiche Leistungen der Gesellschafter - insbesondere Sicherungsleistungen bei Drittdarlehen- die der Gesellschafter zu einem Zeitpunkt gewährt oder stehen läßt, in dem die Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft vorliegt - gewinnen Eigenkapitalqualität und sind vor Beseitigung der Kreditunwürdigkeit zivilrechtlich nicht rückzahlbar ("sogn. "Novellen-Regelung", begründet auf §§ 32a, 32b GmbHG).

Soweit allerdings nicht nur Kreditunwürdigkeit sondern auch Überschuldung (genauer: Angriff auf oder Rückzahlung des Stammkapitals) vorliegt, die Grenze des § 30 GmbHG also überschritten wird (sogn. "Rechtsprechungs-Regelung), liegt relevanter Schaden in Vermögen der juristischen Person vor.

Hieraus folgt, daß die Frage, ob Eigenkapitalersatz vorliegt, nicht nur für Bankrottstraftaten und Insolvenzverschleppung unter dem Gesichtspunkt der Überschuldung, sondern auch im Hinblick auf Untreue bei ihrer etwaigen Rückzahlung relevant ist.

b) Der Rangrücktritt

Bekanntermaßen geht die Zivilrechtsprechung ganz überwiegend davon aus, daß Gesellschafterleistungen (oder von Gesellschaftern gesicherte Drittleistungen) nur dann im Überschuldungsstatus nicht zu passivieren sind, wenn ein "Rangrücktritt" (oder eine rangrücktrittsgleiche Erklärung) ausdrücklich und förmlich abgegeben und in die Geschäftsunterlagen der Unternehmung eingebracht ist.

Dabei bedeutet Rangrücktrittserklärung nichts anderes, als förmliche Bestätigung der ohnehin gegebenen, soeben dargestellten Rechtslage. Begründet wird dies mit den ansonsten bestehenden Feststellungsschwierigkeiten bezüglich der Zuordnung der Leistung zum Eigenkapital.

Hieran kann das Strafrecht nicht anknüpfen, weil dies eine Beweislastumkehr zum Nachteil des Beschuldigten bedeuten würde.

aa) gesellschaftergesicherter Drittanspruch

Die Konsequenzen sollen zunächst an der Behandlung des gesellschaftergesicherten Drittanspruchs dargestellt werden. Ausgangspunkt ist für das Strafrecht ist: Der Ansatz des Vermögens und der Schulden im Überschuldungsstatus ist kein normativer sondern ein wirtschaftlicher. Nicht der rechtliche Bestand einer Forderung sondern ihre konkrete Durchsetzbarkeit, also ihre wirtschaftliche Werthaltigkeit, begründet die Höhe ihres Ansatzes als Aktiva.

Nichts anderes gilt für die Schulden. Die Fragestellung lautet: Kann die Forderung gegen die Gesellschaft voraussichtlich durchgesetzt werden oder nicht? Hat sich demnach der Gesellschafter für die Bankverbindlichkeiten der Gesellschaft in Höhe von 1 Mio. DM verbürgt (sein privates Grundstück zur Sicherheit übertragen u.ä.), so ist zunächst die Forderung der kreditierenden Bank in voller Höhe zu passivieren, weil (und soweit) die Bank ein uneingeschränktes Auswahlrecht des Zugriffs auf das Vermögen des Schuldners und des Bürgen hat, die Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme des Schuldners also gegeben ist. Die gesellschaftergesicherte Schuld ist daher regelmäßig zu passivieren.

Demgegenüber verfügt die Gesellschaft über einen Freistellungsanspruch gegen den Gesellschafter. Zu dessen Durchsetzung ist der Geschäftsführer unter Untreuegesichtspunkten verpflichtet. Dessen (geprüfte) Werthaltigkeit muss zur Grundlage des Ansatzes dieser Forderung auf der Aktivseite des Überschuldungsstatus gemacht werden. Ist der Gesellschafter vermögenslos (das Grundstück wertlos u.ä.) unterbleibt ein Ansatz auf der Aktivseite. Es verbleibt damit eine Schuld, auch wenn diese eigenkapitalersetzend gesichert ist. Nichts anderes gilt, wenn der Gesellschafter zwar entsprechendes Vermögen hat, die - auch vom Geschäftsführerverhalten abhängige - Durchsetzung des Anspruches aber nicht gewährleistet ist.

Häufig wird in derartigen Fällen - gekennzeichnet insbesondere durch Vertuschung des Anspruches in den Büchern und Bilanzen der Gesellschaft - eine Werthaltigkeit des Ausleichsanspruchs der Gesellschaft gegen den Gesellschafter nicht zu begründen sein.

Daß die Gläubiger diesen Vermögensbestandteil der Gesellschaft beim Einsatz sachkundiger Dritter oder aber - im Falle der Insolvenz - durch den Insolvenzverwalter zur Masse ziehen könnten, ändert an einer gegenwärtigen wirtschaftlichen Wertlosigkeit nichts. Werthaltigkeit - und damit Aktivierung - würde vielmehr voraussetzen, daß die Gläubiger diesen Anspruch zum Zeitpunkt der Überschuldungsfeststellung kennen und durchsetzen können.

bb) Gesellschafterdarlehen

Dieser Bewertungsansatz ist auch für das Gesellschafterdarlehen selbst zu wählen: Ist nach den Kautelen der Zivilrechtsprechung klargestellt, daß ein derartiges Darlehen zum Eigenkapital zählt, ist die Gefahr des Zugriffs durch den Gesellschafter vor den übrigen Gläubigern der Gesellschaft auf deren Vermögen, wirtschaftlich unbedeutend. Ein Ansatz des Rückzahlungsanspruches des Gesellschafters gem. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in den Passiva des Überschuldungsstatus entfällt.

Ist umgekehrt erkennbar, daß der Geschäftsführer oder Gesellschafter die rechtliche Qualifikation des Darlehens als Eigenkapital nicht akzeptiert und verfügt er über die tatsächliche Möglichkeit des Zugriffs auf das Vermögen der Gesellschaft zur Rückführung des Darlehens, so ist - entgegen der rechtlichen Qualifizierung als Eigenkapital - wirtschaftlich eine Schuld zu passivieren.

Der damit automatisch entstehende Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter ist - wie vorgeschildert - zu bewerten und im Falle seiner Werthaltigkeit - aber nur dann - als Aktivposition im Überschuldungsstatus aufzunehmen.

Indizien dafür, daß der Geschäftsführer Gesellschafterleistungen nicht als Eigenkapital behandelt (und deshalb die Gefahr der Schmälerung der Haftungsmasse besteht), sind insbesondere Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen , Zahlungen auf durch Gesellschafter gesicherter Drittleistungen, Nichtangabe der gegen den Gesellschafter gerichteten Ansprüche in der Insolvenz der Gesellschaft, Zinszahlungen auf Gesellschafterleistungen, Vertuschungsmaßnahmen des in Wahrheit vorliegenden Eigenkapitalcharakters von Gesellschafterleistungen u.ä.

IV. Pflichtenstellung im Strafrecht

1. Beginn und Beendigung der Pflichtenstellung

Vorab und grundsätzlich ist zwischen Organstellung und einem etwaigen Anstellungsvertrag oder sonstigem Vertragsverhältnis zu differenzieren81. Sodann bedeutet das rechtliche Ende der GmbH auch das Ende der Pflichtenstellung ihrer Organe .

Bestellung/Amtsniederlegung sind empfangsbedürftige Willenserklärungen, deren Adressaten der Geschäftsführer/die Gesellschafter sind.

Beispiele:

HR-Eintrag, Sequestration83, KO-Antrag84(§ 6 KO, 80 Abs. 1 InsO - stehen für die alleinige Verfügungsgewalt des Konkurs-/Insolvenzverwalters, woraus übrigens auch die Pflicht zur Führung der Bücher - auch soweit diese vor Insolvenz-Eröffnung entstanden sind(!) - resultiert.

2. Strohmann, Gruppenentscheidungen und Unternehmenshierarchie

Definition des faktischen Geschäftsführers: Wer die Organfunktion im Einverständnis der Gesellschafter (aller? - vergl. §§ 6 Abs. 3, 46 Nr. 5, 47 Abs. 1 GmbHG - danach ist von einem Mehrheitsbeschluß auszugehen85 ) faktisch ausübt86 .
aber: nicht Treuhänder (soweit kein Scheingeschäft)
87 ;

faktischer Mitgeschäftsführer: wer die wesentlichen Entscheidungen der Gesellschaft zumindest mitgetroffen hat, wobei aber mindestens eine "überragende Stellung" (Dominanz) des faktischen GF nachgewiesen werden muß88!

Beispiele: mehrere GF89, Alleingesellschafter, Prokurist, Beauftragter, StB, RA, Banker; beachte in diesem Zusammenhang auch: § 9 OWiG, Verletzung der Aufsichtspflicht; § 130 OWiG und Geldbuße gegen juristische Person, § 30 OWiG.

Achtung: Faktische Dominanz bei Alleingesellschafter mit der Folge detaillierter Bestimmung des Geschäftsführers gibt jedenfalls Treuepflicht gem. § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB (Treuebruchtatbestand)90.

V. Einzelprobleme des Bankrottstrafrechts

1. Bankrotteur oder Untreuetäter

zur sogn. INTERESSENTHEORIE des BGH zu § 14 StGB 91; in seiner Eigenschaft als Organ und nicht nur bei Gelegenheit der Geschäftsführung - also zumindest auch im Interesse der juristischen Person.

2. Buchführungsdelikte

Die Buchführungspflicht richtet sich nach dem HGB. Auch nach der Novellierung des HGB sind der Sache nach Minderkaufleute (§ 4 HGB aF - jetzt: Kleingewerbetreibende) zwar ausgenommen (§ 2 nF). Diese haben jedoch ein Wahlrecht. Danach führt die Eintragung nunmehr zur vollständigen Anwendung des HGB. Sie kann jedoch jederzeit wieder abgewählt werden kann (Löschungsantrag gem. § 2 S. 3 HGB).

Die Buchführungspflichten treffen denjenigen, der kein Kleingewerbetreibender mehr ist, sich jedoch nicht eintragen läßt, allerdings auch ohne Eintragung (§ 262 HGB)93. Dabei können für das Strafrecht Vermutungstatbestände (etwa § 5 HGB a.F.) keine Bedeutung erlangen 94. Praxisrelevanz erlangt dies regelmäßig beim - nicht nur vorübergehenden! - Rückgang eines Unternehmens.

Zu unterscheiden ist die mangelhafte von der unterlassenen Buchführung ( § 283 I Nr. 5, 1. und 2. Alt StGB). Mehrere Einzelverstöße und ein (später erfolgendes) vollständiges Unterlassen führen nach der Rechtsprechung des BGH95 - im Rahmen einer Bewertungseinheit - zur fehlerhaften Buchführung.

Bilanzierungsfristen: große und kleine GmbH § 264 I Satz 2 = 3 Monate, Satz. 3 iVm 267 I 6 Monate; EU u. HandelsG gem. § 243 III HGB innerhalb ordnungsgemäßer Geschäftsgang96.

Pflichtenbeginn: Nach der Einheitstheorie mit Errichtung 97.

Pflichtenende: Mit Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung98.

Verjährungsbeginn: Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung.

Zur Abgrenzung der §§ 283, 283 b StGB:

Verwirrung hat eine neue Entscheidung des 2. Senats des BGH gebracht. In ihr geht der BGH99 offensichtlich - ohne ausdrückliche Erklärung - davon aus, daß die Krisensituation des § 283 StGB nur während der Bilanzierungsfrist vorliegen muß. Tritt diese später ein, sei die Privilegierung des § 283 b StGB anwendbar. Das ist offenkundig unrichtig. Es handelt sich um ein Dauer-Unterlassungsdelikt. Zwar ist das Delikt nach Ablauf der Frist vollendet, nicht jedoch beendet.

Hiervon zu unterscheiden ist, wenn die Bilanzierungspflicht erst nach Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung endet. Das OLG Düsseldorf 100 verneint in diesem Fall die Strafbarkeit. Dies würde jedoch voraussetzen, dass die Bilanzierungs- bzw. Buchführungspflicht entfällt. Wird das Insolvenzverfahren eröffnet, endet zwar die Pflicht des Geschäftsführers; sie obliegt dann aber dem Insolvenzverwalter (entsprechendes kann bei Sequestrationsanordnung gegeben sein). Insolvenzabweisung mangels Masse und Zahlungseinstellung hat auf diese Pflicht grundsätzlich keinen Einfluß. Zu prüfen ist allerdings, ob ein Fall der Unmöglichkeit der Pflichterfüllung vorliegt. Sind vor diesen Ereignissen keine hinreichenden Vorkehrungen zur Bilanzerstellung getroffen, sieht die Rechtsprechung hierin eine mögliche Tatbegehung101. Richtigerweise liegt jedoch lediglich versuchtes Unterlassen vor 102, das nur vorsätzlich begehbar ist Der BGH103 nimmt übrigens für die Dauer des Geschäftsbetriebes eine Tat der unterlassenen Buchführung an.

3. Die "Unmöglichkeit" 104

In der Strafrechtspraxis wird das Thema der "Unmöglichkeit" fast ausschließlich im Bereich der Beitragshinterziehung gem. § 266a StGB diskutiert, häufig mit dem der "Unzumutbarkeit" vermengt und wird - selbst vom BGH105 - an die Zahlungsunfähigkeit der juristischen Person angeknüpft. Für das Insolvenzstrafrecht hat das allgemeine Rechtsinstitut - neben § 266a StGB - vor allem bei den Buchführungs- und Bilanzierungsdelikten breiten Anwendungsbereich. Zutreffend weist das OLG Düsseldorf106 darauf hin, daß zunächst zu prüfen ist, ob die Geschäftsführer - ggf die Mitarbeiter der Gesellschaft 107- "aufgrund seiner Ausbildung und Tätigkeit in der Lage waren, die Bücher selbst zu führen". Erst wenn die persönliche Erfüllung der Handlungspflicht unmöglich ist - wobei auch insofern die Arbeitszeit vorrangig hierfür einzusetzen ist - stellt sich die Frage der finanziellen Mittel zur Beschaffung der notwendigen Fachkompetenz. Die insolvenzrechtlichen Begriffe der Zahlungsunfähigkeit oder auch der Zahlungseinstellung sind hierbei allerdings nicht hilfreich. Entscheidend ist, daß "niemandem Unmögliches abverlangt werden darf"108 . Da allerdings selbst bei Zahlungseinstellung einzelne Zahlungen nicht ausgeschlossen sein können, kommt es allein darauf an, ob überhaupt noch Mittel vorhanden sind, wenn und soweit es an der persönlichen Fähigkeit des Geschäftsführers fehlt!

4. Zum Fehlen des "inneren Zusammenhangs"

a) Die objektive Strafbarkeitsbedingung gem. § 283 VI StGB

- Zusammenhang zwischen Tathandlung und objektiver Strafbarkeitsbedingung109

- Beispiel: verspätete Bilanz hat auf Sanierungsbemühungen negativen Einfluß110

- Überwindung der Krise - Relevanz nur bei § 283 b StGB111

- Zweifel gehen zu Lasten des Täters112

- Tathandlung nach Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung

(Insolvenz - Eröffnung; Insolvenz - Abweisung; Zahlungseinstellung)

a) zum Gegenbeweis der Ungefährlichkeit

Zunehmend breiten Raum vor allem in der Hauptverhandlung nehmen Diskussionen über den (angeblich) fehlenden inneren Zusammenhang zwischen Tathandlung und objektiver Strafbarkeitsbedingung ein113. Sie sind durchweg geprägt von Unkenntnis der dogmatischen Grundlagen dieses Rechtsinstituts114. Die Zulassung des Gegenbeweises der Ungefährlichkeit ist bei abstrakten Gefährdungsdelikten grundsätzlich anerkannt, bedeutet aber eine Beweislastumkehr: "Zweifel gehen zu Lasten des Täters"115.

Es bleiben allerdings inhaltliche Probleme. Einigkeit herrscht darüber, dass der "innere Zusammenhang" keine Kausalität sein kann. Daher scheiden solche Überlegungen bei § 283 StGB grundsätzlich aus, es sei denn, die Krise wurde (nachhaltig) überwunden und die objektive Strafbarkeitsbedingung tritt auf Grund erneuter Krise ein116.

Ansonsten verbleibt es beim Anwendungsbereich des § 283 b StGB. In Wahrheit ist hier vom Täter das Fehlen eines "äußeren Zusammenhangs" oder einer "tatsächlichen Beziehung" zu beweisen. Positiv liegt eine solche Beziehung vor, wenn die verspätete Bilanz auf Sanierungsbemühungen negativen Einfluss hat 117, wenn von der Bankrotthandlung dieselben Gläubiger betroffen sind oder die in einer Bilanz betroffenen Aktiv- oder Passivpositionen beim Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung noch eine Rolle spielen. Auch kann der bloße zeitliche Zusammenhang oder eine durchgehende Kette verspäteter Bilanzen zum endgültigen Niedergang der Unternehmung ausreichen.

Hiervon zu unterscheiden ist, wenn die Tathandlung nach Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung erfolgt118. Die Gefährdung ist hier nicht nur generell gegeben sondern konkret greifbar. Bankrottstraftaten sind daher auch noch nach Konkurs- oder Insolvenzantragsabweisung und selbst noch nach Beendigung des Konkurs-/Insolvenzverfahrens begehbar119.

VI. Die Insolvenzverschleppung (§§ 84 I Nr. 2 GmbHG; 401 I Nr. 2 AktG; 130 a, b, 177 a HGB)

Grundsätzlich erfüllt der Geschäftsführer/Vorstand seine Pflicht mit strafbefreiender Wirkung, wenn er den erforderlichen Antrag stellt. Schon nach altem - erst recht aber auch nach neuem Recht - muß er hierfür aus strafrechtlicher Sicht angesichts des Amtsermittlungsgrundsatzes des Insolvenzgerichtes (§ 5 Abs. 1 S. 1 InsO) keine weitergehende Unterlagen vorlegen oder Auskünfte erteilen120. Dies gilt allerdings nicht für Verbraucherinsolvenzverfahren. Hier wird gem. § 305 III die Rücknahme des Antrags gesetzlich fingiert 121, was vor allem beim Kleingewerbetreibenden zu (strafrechtlichen) Wertungswidersprüchen führen kann. Daher ist auch bei der Unternehmensinsolvenz jedenfalls dann von einem "Nichtantrag" - der zur Erfüllung der Pflicht nicht ausreicht - auszugehen, wenn der Antragsteller dem Insolvenzgericht keine (hinreichenden) Anhaltspunkte gibt, um im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes das Vorliegen (oder Nichtvorliegen) der Antragsvoraussetzungen zu prüfen. Dies gilt auch, wenn der Antrag beim unzuständigen Gericht gestellt wird122. Wird aber - wie häufig! - ein Antrag als unzulässig zurückgewiesen, ohne daß die erforderlichen Amtsermittlungen getätigt wurden, lebt die Antragspflicht nach Rechtskraft des Abweisungsbeschlusses wieder auf - regelmäßig liegen dann 2 Taten der Insolvenzverschleppung vor.

Um den Vorwurf der Fahrlässigkeit bei Verkennung der Konkursvoraussetzungen zu vermeiden, muß der Geschäftsführer regelmäßig Überschuldungs- bzw. Liquiditätsmessungen vornehmen (vergl. Mitteilung der Centrale für GmbH )123.

Im übrigen: Auch der faktische Geschäftsführer ist verpflichtet 124; § 14 StGB ist nicht anwendbar, wenn der Vertreter/ Beauftragte in der Norm selbst benannt ist 125; Weisungen durch Gesellschafter entbinden nicht der Pflicht sondern begründen Teilnehmerstrafbarkeit für diese; die 3-Wochen-Frist ist keine Sanierungsfrist sondern dient der Vorbereitung der Antragstellung ("unverzüglich"); die Geschäftsführerpflicht wird durch Gläubiger-Antrag grundsätzlich nicht erfüllt 126! Neuerdings fallen hierunter auch Rechtsanwälte, die sich gewerbsmäßig als Notgeschäftsführer" andienen, um den Altgeschäftsführern zu helfen "keinen Konkurs am Hals zu haben" 127.

Wenig praktische Bedeutung erlangt das Unterlassen der Verlustanzeige (§§ 84 I Nr. 1 GmbHG, 401 I Nr. 1 AktG). Diese Anzeige muss unverzüglich erfolgen. Eine konkludente Anzeige reicht allerdings aus. Der Verlust muss sich aus der Bilanz ergeben128, wobei auch stille Reserven u.a. zu berücksichtigen sind129 .

Zu den Konkurrenzen ist zu bemerken: Pflichtverletzungen nach Abs. 1 und Abs. 2 stehen immer in Tatmehrheit, also auch wenn beide Pflichten zeitlich zusammenfallen. Entstehen die Antragsvoraussetzungen (Überschuldung, Zahlungsunfähigkeit) in zeitlichem Abstand, handelt es sich zwar um jeweils neue Handlungspflichten. Diese werden aber durch ein und dieselbe Handlung erfüllt. Man kann argumentieren, es läge gesetzlich jeweils ein neuer Normappell und damit Tatmehrheit vor. Da nur eine Handlung gefordert ist, erscheint die Annahme einer materiellen Unterlassungseinheit und damit Tateinheit, nicht aber diejenige einer mitbestraften Nachtat zutreffend.

VII. Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

(§ 266 a StGB) Strafbar ist die Nichtzahlung fälliger Beiträge der Arbeitnehmer trotz (zumutbarer) Handlungsmöglichkeit. Es handelt sich um eine Dauerstraftat, die erst beendet ist, wenn die Beiträge abgeführt sind130.

Für den jeweiligen Beitragsmonat ist anzugeben: Die Anzahl der Beschäftigten und deren Beschäftigungszeit sowie Bruttolöhne und Beitragssatz der Einzugsstelle131. Der Zweck dieser detaillierten Anforderungen ist der Ausschluss von nicht Versicherungspflichtigen, so zB auch der Geschäftsführer, soweit sie Arbeitgeber sind.

Der Überlegung, bei Teilzahlungen strafrechtlich (fiktiv) - abweichend von zivilrechtlichen Grundsätzen außerhalb des Beitreibungsverfahrens - eine Verrechnung nach einem mutmaßlichen Willen zur Strafbarkeitsminimierung anzunehmen, hat der BGH nunmehr eine Absage erteilt. Eine von der Beitragszahlungsverordnung (§ 2 S 1) abweichende Tilgungsbestimmung muss ausdrücklich getroffen werden132. Straf- und zivilrechtlich sind danach die Verrechnungen gleich. Im Übrigen ist der Geschäftsführer verpflichtet, nach Entstehen der Beitragsschuld (zum Monatsende) sicherzustellen, dass die Zahlung bei Fälligkeit (15. des Folgemonats) erfolgen kann133.

Häufig treten Probleme der internen Geschäftsaufteilung im Hinblick auf die strafrechtliche Verantwortung auf. Zu den Pflichten eines GmbH-Geschäftsführers gehört es, sich in der finanziellen Krise des Unternehmens über die Einhaltung von erteilten Anweisungen zur pünktlichen Zahlung fälliger Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung durch geeignete Maßnahmen zu vergewissern. Für den (bedingten) Vorsatz reicht die Vorstellung aus, die Beiträge könnten nicht abgeführt sein, wenn keine hinreichenden Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass sie tatsächlich abgeführt werden. Ein Irrtum über den Umfang dieser Pflicht ist ein Verbotsirrtum, der den Vorsatz nicht entfallen lässt134; er ist im Übrigen regelmäßig vermeidbar.

Außerdem hat der BGH in seinem Grundsatzurteil vom 16.5.2000 die bisherige Streitfrage der Strafbarkeit bei unterbliebener Lohnzahlung entschieden135: Es kommt nur auf die Fälligkeit und die tatsächliche Möglichkeit zur Zahlung der Beiträge an. Hierbei sind auch Kreditmöglichkeiten auszuschöpfen136. Bei Lohnzahlung ist eine Kürzung des Auszahlungsbetrages vorzunehmen. Es gibt also einen absoluten Vorrang der strafbewehrten Pflichten vor sonstigen zivilrechtlichen Verbindlichkeiten 137.

Für den Pflichtigen verbleibt somit praktisch nur die Möglichkeit, durch Offenbarung der Zahlungsunfähigkeit persönliche Straffreiheit zu erlangen (§ 266a V StGB)138 , von der in der Praxis allerdings kaum Gebrauch gemacht wird. Voraussetzung für die Anwendung dieser "Kann-Vorschrift" ist jedoch, daß die Mitteilung an die Einzugsstelle rechtzeitig erfolgt (spätestens unverzüglich nach Fälligkeit) und sowohl die Höhe der Beiträge als auch die Gründe der Unmöglichkeit trotz ernsthaften Bemühens enthält. Nach V S. 2 entfällt die Strafe, wenn die Beiträge innerhalb der Stundungsfrist entrichtet sind.

Betrugsstrafbarkeit gem § 263 StGB ist bei Falschangaben gegenüber der Einzugsstelle, zB über die Anzahl der Beschäftigten, gegeben. Der Schaden ist in diesen Fällen die Summe der Gesamtsozialversicherungsbeiträge.

Gelegentlich verweigern die Kassen unter Hinweis auf § 35 StGB I Auskünfte. Dem steht die Offenbarungsbefugnis aus § 69 I Nr. 2 SGB X entgegen139, die übrigens auch für die Arbeitsämter gilt.


1 In: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. 2000,§ 89 ff.

2 Zivilr.: LG Lübeck ZIP 1983 712 f. m. Anm. Henckel, BGH ZIP 1990, 48; Nassall KTS 1988,633 ff., 642 ff. Strafr.: zutreffend BGH KTS 1990, 280, 285 = NJW 1990, 510 m. Anm. Nassall 496; zustimmend auch H. Schäfer KTS 1991, 23 ff.; aA Petra Schmitt, wistra 1993, 9 ff.,10 will auf "die Beteiligten am Kommunikati-onsprozeß" abstellen, die sämtlich entbinden müßten - allerdings nur soweit sie Tatsachen anvertraut haben bzw. solche durch sie bekannt geworden sind.

3 Verneinend: OLG Frankfurt/Main NStZ 1996, 565 ff.

4 Verneinend: OLG Stuttgart, Urteil vom 25.04.1984 - 1 U 41/84.

5 Vergl. LG Stgt wistra 1985, 41 ff.; Stypmann wistra 1982, 11 ff., 13; Moosburger, wistra 1989, 252 ff.

6 AG Saarbrücken wistra 1997, 360.

7 Vgl Tiedemann, Insolvenz-Strafrecht, 2. Aufl. 1996, vor § 283 Rn 25.

8 BVerfGE 56, 37 ff, 41 ff = NJW 1981, 1431 ff, 1433; selbst Briefe seines Verteidigers an den inhaftierten Schuldner können bei einer Postsperre vom Insolvenzverwalter gelesen, dürften allerdings nicht verwendet wer-den - vgl BVerfG ZIP 2000 2311 f.

9 BGHSt 37, 340 ff, 343; für das Recht der InsO zutreffend LG Aachen, Beschl v. 8.11.2000 - 65 Qs 125/00.

10 Umfassend mN Richter, wistra 2000, 1 ff; zustimmend LG Stuttgart, wistra 2000, 439 f; m.Anm Richter, 440; ebenso LG Aachen, Beschl v. 8.11.2000 - 65 Qs 125/00; siehe auch Verrel, NStZ 1997, 361 ff, 415 ff; BGHSt 3, 309 ff; Bittmann/Rudolph, wistra 2001, 81 ff, 82.

11 Hierzu eingehend Stürner, NJW 1988, 1757 ff, 1758, 1763.

12 Vgl die Aufzählung vom Fahrtenschreiber bis zum AbfallbeseitigungsG - hierhier gehört auch die Führung von Handelsbücher selbst - bei Volk, JZ 1982, 85 ff, 91; eingehend hierzu auch Schäfer, FS für Hanns Dünne-bier, 1982, 11 ff.

13 Stürner, aaO (Fn 11), NJW 1988, 1757 ff, 1758, 1763.

14 Hervorhebung - auch im folgenden - vom Verfasser.

15 Vgl nur App, in: Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 1999, § 97 Rn 1.

16 Vgl die Nachweise gegen eine "Fortwirkung" jedenfalls aber gegen die "Fernwirkung" bei Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 44. Aufl. 1999, § 136 a, Rn 30 f.

17 Vgl nur die Aufzählung bei Palandt-Heinrich, BGB, 56. Aufl. 1999, § 261 Rn 5.

18 Etwa §§ 273, 378 ZPO.

19 § 69 StPO "anzugeben" als "Aussage".

20 Verrel, aaO (Fn 10), 363 mN.

21 So ausdrücklich BVerfGE 55, 144 ff, 150 f für § 31 a BinnenschiffahrtsG.

22 Vgl. eingehend hierzu Müller-Gugenberger, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, aaO (Fn 1), § 23.

23 BGH wistra 1996, 344 ff; vgl hierzu eingehend mN W. Schmid, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, § 31 Rn 131.

24 Die KG - auch die GmbH & Co. KG - besitzt kein eigenes, im Verhältnis zu ihren Gesellschaftern "fremdes" Vermögen. Untreuwhandlungen können aber zum Nachteil des Vermögens ihrer Gesellschafter begangen werden, also insbesondere zum Nachteil des Vermögens der Komplementär-GmbH, wobei auch insofern Zustimmung ihrer Gesellschafter unbeachtlich ist, wenn Haftungskapital ausgeschüttet oder eine Überschuldung vertieft wird - auch hierzu W. Schmid, aaO (Fn 22).

25 Daher ist keine Untreue zum Nachteil einer GmbH in Gründung (§ 11 GmbHG) möglich - vgl BGH wistra 2000, 178 ff.

26 BGH wistra 2000, 261 ff.

27 So BGH wistra 1996, 344 ff, 346 = GmbHR 1996, 925 ff unter Berufung auf Tiedemann, NJW 1986, 1845 ff, in einem "Treuhandfall" zum faktisch-qualifizierten Konzern.

28 Schmid, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, aaO (Fn 1), § 31 Rn 124 ff.

29 BGH wistra 2000, 18 ff, 19 mN.

30 Eingehend hierzu Schmid, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, aaO (Fn 1), § 31 Rn 57 ff; Tröndle/Fischer, StGB, 50 Aufl. 2001, § 266a Rn 22, je mN; Vonnemann GmbHR 1988, 329 ff; Tiedemann, GmbH-Strafrecht, 3. Aufl. 1995, vor §§ 82 ff Rn 21; st. Rspr, ausgehend von BGHSt 3, 32 ff, 39 f; 9, 203 ff, 216; BGH wistra 1992, 140; auch BGH NStZ 1995, 185 f und BGH NJW 1997, 559 ff, 2560

31 Zivilr.: Spricht der BGH regelmäßig vom "Angriff auf das Haftungskapital", so BGHZ 95, 330; 122, 333, 336, neuerdings auch - zum Bremer Vulkan - LG Bremen ZIP 1998, 561 ff, 565 und BGH NJW 1999, 2817 ff; demgegenüber weitergehend das Strafrecht, BGH wistra 2000, 18 ff; nivellierend BGH NJW 2000, 154 ff; hierzu Gehrlein, NJW 2000, 1089 f.

32 BGHSt 34, 379 ff, 386.

33 Oder gar die "Gefahr, die Überschuldung herbeizuführen" oder "die Existenz der Gesellschaft infolge Illiquidi-tät zu bedrohen" reiche aus - BGHSt 35, 333 ff, 336 f. Für die Zulässigkeit des sogenannten "cash-manage- ments" jetzt dezidiert LG Bremen ZIP 1998, 561 ff, 566 f ("Bremer Vulkan"), wobei allerdings nur Liquiditäts-gesichtspunkte erörtert werden und die im Vordergrund stehende (Vermögens-)Frage der Werthaltigkeit der Rück-forderungsansprüche der Tochtergesellschaft ungeprüft bleiben! Eingehend - allerdings i.E. enger - Hasselbach, BB 1999, 645 ff.

34 BGH NJW 1990, 319 f.

35 BGH GA 1977, 342 ff, 343.

36 BGH wistra 2000, 305 ff, 306 f.

37 BGH wistra 2000, 136 f.

38 BGH wistra 2001, 61 f.

39 BGH wistra 1996, 344 ff.

40 BGHSt 35, 333 ff; Brandenburgisches OLG DB 1997, 2600; Kreditvergaben ohne genügende Bonitätsprüfung und gegen gesetzliche und bankinterne Vorschriften - BGH wistra 1990, 149 f.

41 BGHSt 2, 95, 330, 340.

42 BGHSt 35, 333, 337; BGHZ 76, 326, 335.

43 BGHSt 34, 379, 382; 35, 333, 338.

44 Meilicke, BB 1988, 1271 ff.

45 Anknüpfend an §§ 30, 43a GmbHG vgl K.J. Müller, BB 1998, 1804 ff.

46 BGH wistra 1996, 344 ff; aA Wellenkamp, NStZ 2001, 113 ff.

47 BGH wistra 1984, 71 und 2000, 18 ff, 20.

48 Sieger/Hasselbach, BB 1999, 645 ff m N.

49 Waßner, Untreue bei Risikogeschäften, Heidelberg 1997; zu den Sorgfaltspflichten des GmbH-Geschäftsführers hierbei aus zivilrechtlicher Sicht, Scharpf, DB 1997, 737 ff.

50 OLG Stuttgart wistra 1984, 114 f; hierzu Richter wistra 1984, 97 f; siehe auch Tiedemann, Insolvenz-Strafrecht, aaO (Fn 7), vor § 283 Rn 7, 10, 30; BGHZ 75, 96: "auch aussichtsreiche Sanierungsverhandlungen verlängern nicht die 3-Wochen-Frist".

51 Joecks, WM 1998, Sonderbeilage Nr. 1; Hassemer, wistra 1995, 412 ff., 43 ff.; Ransiek, wistra 1997,41 ff, 46.

52 U v 01.08.00 - 5 StR 624/99 m w Nachw.

53 LK-Schünemann, § 266 Rn 128 mN.

54 Unzutreffend insofern Schramm, Untreue durch Insolvenzverwalter, NStZ 2000, 398 ff., 401, der auf § 14 I 1 Nr. 3 StGB abstellen will. Einer Überleitung der Strafbarkeit nach § 14 StGB bedarf es nicht, weil die Pflich-tenstellung in § 266 StGB selbst definiert ist.

55Vgl nur Uhlenbruck, GmbHR 1995, 81 ff, 195 ff, 86 f

56 Bittmann/Rudolf, wistra 2000, 401 ff, gehen darüber hinaus zutreffend davon aus, dass der Geschäftsführer nach den Regelungen der InsO auch nach Bestellung eines schwachen und starken Insolvenzverwalters treue-pflichtig bleibt.

57 BGH wistra 2000, 264 ff, 265.

58 Untreue durch Insolvenzverwalter NStZ 2000, 398 ff, 401.

59 Näher hierzu Schramm, aaO (Fn 54), 399.

60 Schramm, aaO (Fn 54), 398 f.

61 Instruktiv BGH ZIP 2001, 383 ff, wonach ein relevanter Schaden vorliegt, wenn der Insolvenzverwalter einen Auftrag vergibt, bei dem der Gemeinschuldner allein das Verlustrisiko trägt, die Gewinnchance aber beim Dritten realisiert werden soll.

62 Zutreffend Schramm, aaO (Fn 54), 399.

63 Hey/Regel, Kriminalistik 1999, 258 ff; dies, GmbHR 2000, 115 ff; Goltz/Klose NZI 2000,108 ff; weitgehend aA demgegenüber Ogiermann, wistra 2000, 250 ff, die im Wesentlichen lediglich Strafbarkeit gem § 84 GmbHG annimmt.

64 Hierzu eingehend mN Tiedemann, GmbH-Strafrecht, aaO (Fn 30), § 82 Rn 87, 99, 115 ff.

65 Einfluß der Insolvenzordnung 1999 auf das Insolvenzstrafrecht, Pfaffenweiler 1997.

66 NJW 1992, 2891 ff.

67 Eingehend Bork, ZIP 2000, 1709 ff.; vgl. auch Möhlmann, DStR 1998, 1843 ff. ("Betriebsbestehensprog-nose"), Burger/Schellenberg, BB 1995, 266, Wolf, StuB 1999, 1172, Schöppen, DB 1994, 200, Höffner, BB 1999, 189 ff., 202 und Bork sprechen von "Fortbestehensprognose".

68 Vernichtend, aber im Kern zutreffend die Kritik an der Rechtsprechung bei Höffner, aaO (Fn 66), 204 f, der belegt, daß die Rechtsprechung lediglich eine "allgemeine Lageeinschätzung" der Unternehmung vornimmt.

69 Uhlenbruck, in: Schmidt/Uhlenbruck, die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Köln, 2. Aufl., 1999, Rn 601; Baumbach/Hueck, Kommentar zum GmbHG, München, 16. Aufl., 1996, § 63 Rn 11, je m. w. Nachw.

70 A.A. Bieneck, StV 1999, 43 ff., der von einer strengen Zivilrechtsakzessorietät ausgeht.

71 BGH NJW 1992, 2891 ff.

72 So ausdrücklich OLG Düsseldorf, WM 1997, 1866 ff., 1867; ähnlich auch Bieneck, in: Müller-Gugenberger/ Bieneck, aaO (Fn 1), § 63 Rn 23; kritisch hierzu Wolf, DB 1997, 1833 ff.; ders., Überschuldung, Herne/Berlin 1998, S. 30 ff.

73 Zu den Argumenten m Nachw. Wolf, Überschuldung, aaO (Fn 72), S.52 ff., 30 ff.; Möhlmann, aaO (Fn 67), 1844 geht von 3 Jahren aus; richtig erscheint - mit dem LG München (BB 2000, 428 f.) und der hM (vgl. die Nachw. bei Bork, aaO, Fn 67, 1710) - von dem der laufenden Rechnungsperiode folgenden Jahr auszuge-hen.

74 So auch Hess/Pape, InsO und EGInsO, Köln 1995, Rn 108 m.Nachw.: "daß die Unternehmung wirtschaftlich lebensfähig ist und in absehbarer Zeit wieder kostendeckend arbeiten kann". Der Begriff umfaßt die Ertrags-decke, -kraft, die Auftrags- und die Kostensituation - s. hierzu auch BGH DB 1997, 2069 f. und BGH ZIP 1997, 1648 ff., 1649.

75 Deutlich insoweit Wolf, Überschuldungsprüfung als Gegenstand der Bilanzanalyse, BBK Fach 28, S. 1013, ders., DStR 1995, S. 859 ff., ders., DStR 1998, 126 ff., 12 und nunmehr ausführlich ders, Überschuldung, aaO (Fn 72), S. 36 ff.; siehe auch Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung, 11. Aufl., München 1994, § 102 Rn 3.

76 Möhlmann, aaO (Fn 67), 1844.

77 So zutreffend Bork, aaO (Fn 67), 1710, der allerdings auf die Zahlungsfähigkeit abstellt und die Ertragsfähig-keit hierbei ergänzend berücksichtigt. Dies führt allerdings dazu, daß eine Begriffsverwirrung eintritt, weil der Begriff der Zahlungsunfähigkeit für die Liquiditätskrise und für die Fortbestehensprognose unterschiedlich defi-niert werden müsste.

78 AaO (Fn 66).

79 Ein Begriff, der in der Betriebswirtschaftslehre zwar uneinheitlich, aber stets im Zusammenhang mit Liquidi-täts-Beschaffungs-Möglichkeiten verwendet wird - vergl. nur Hölters, Handbuch des Unternehmens- und Beteili-gungskaufs, 4. Aufl. 1996, II, Rn 105 f.

80 Zutreffend Wolf, Überschuldung, aaO (Fn 72), S. 52 ff., 61: "Eine Substanz ohne ausreichende Ertrags-kraft hat keinen wirtschaftlichen Wert.; vergl. auch schon Auler, DB 2169 ff., 2170.

81 Hierzu Gehrlein, DStR 1997, 31 ff.

82 Hierzu Gehrlein, aaO (Fn 81).

83 "Verwaltungssequestration" vgl BFH GmbHR 1997, 912.

84 KG BB 1997, 1681 f. = DB 1997, 1708 f.; KG GmbHR 1997, 897 f. - für die Dauer des Konkursverfahrens der Konkursverwalter

85 AA Tiedemann, Insolvenz-Strafrecht, aaO (Fn 7), § 283 Rn 70 m Nachw.

86 Grundl.: BGHSt 3, 32, 37 ff.; 21, 101, 102 f.; BGH wistra 1991, 68 ff., 71; BayObLG BB 1997, 850 f. = GmbHR 1997, 453 f. zu den "8 klassischen Merkmalen".

87 Vergl. Tiedemann, Insolvenz-Strafrecht, aaO (Fn 7), § 283, Rn 73 .

88 BGHSt 31, 118, 120; BGH NJW 1988, 1789, 1790; BGH StV 1984, 461 f.; BayObLG NJW 1997, 1936 f.

89 Jeder Geschäftsführer ist - unbeschadet der internen Geschäftsaufteilung auch unter strafrechtlichen Gesichts-punkten - verpflichtet, das ihm Mögliche und Zumutbare zu tun, um den strafrechtlichen Erfolg abzuwenden - vergl. die Lederspray-Entscheidung des BGH BGHSt 37, 106 ff., 123 f.; einschränkend BGH NJW 1992, 122; BGH StV 1998, 126 f. allerdings für technische Bereiche.

90 Siehe insoweit: BGH wistra 1996, 344 ff.; zu den Grenzen des Weisungsrechts des Gesellschafters OLG Frankfurt/Main ZIP 1997, 450ff.

91 Statt aller: BGHSt 30, 128 s.o. Fn 96; dabei soll die Zustimmung eines Komplementärs bei eigennützigem Verhalten des Geschäftsführers den Interessenwiderstreit aufheben - vergl. BGHSt 34, 221 ff.

92 HandelsrechtsreformG -HRefG (BGBl. I 1998, 1474) - (weitgehend) in Kraft seit 01.07.1998.

93 Vergl. Bydlinski, ZIP 1998, S. 1169 ff., 170.

94 So schon RG JW 1912, 952 f.

95 BGH KTS 1995, 651ff. = NStZ 1995, 347.

96 Abzustellen ist auf die Größenmerkmale der GmbH siehe OLG Düsseldorf U v. 27.9.79 5 Ss 391/79 auch bei einer KG der entsprechenden Größe demnach 6 Monate.

97 BGHZ 80, 129, 140.

98 BGH NStZ 1992, 182.

99 v. 05.11.1997 - NJW 1998, 2836 = NStZ 1998, 192 = BB 1998, 476 = StV 1998, 423 f. - dagegen einge-hend m. Nachw. Doster, Verspätete bzw. unterlassene Bilanzierung im Insolvenzstrafrecht, wistra 1998, 326 ff.

100 wistra 1998, 360 ff, 360 - unter verfehlter Berufung auf Tiedemann. Insolvenz - Strafrecht, aaO (Fn 7), vor § 283 Rn 141 und BGH wistra 1987, 28.

101 BGH NStZ 1992, 182; OLG Düsseldorf, aaO (Fn 100); Weyand, Insolvenzdelikte, 4. Aufl. 1998, S. 90.

102 So zutreffend Tiedemann, Insolvenz-Strafrecht, aaO (Fn 7), § 283 Rn 151.

103 NJW 1988, 2836 ff.

104 Hierzu: BGH JR 1979, 512 Anm. Schlüchter; BGH wistra 1992, 145 = NStZ 1992, 182; Schäfer wistra 1986, 200, 203 f.; Pohl wistra 1996, 14 ff.; OLG Celle Anm. Bente, wista 1996, 114 ff.; wichtige Fallgruppen: Buchführung/Bilanz, § 266a StGB- hierzu nunmehr: BGH DStR 1998, 500 und BGH ZIP 1996, 1989 ff zur Vorrangigkeit U v. 15.10.1996 - VI ZR 327/95; BGH GmbHR 1997, 255 ff., 29 f.; auch Schlüchter JR 1979, 513 ff. die auf die Pflicht abstellt, die Gesellschaft durch Stellung des Konkursantrages vom Markt zu nehmen; OLG Düsseldorf, aaO (Fn 100).

105 AaO (Fn 103).

106 Wistra 1998, 981 f., 982.

107 Zutreffend Ehlers, DStR 1998, 1756 ff., 1758 m Nachw.

108 Unter Berufung auf BGHSt 28, 231 ff., 233; BGHSt NStZ 1992, 182 u. ff.

109 OLG Düsseldorf NJW 1980, 1292 ff.

110 BGH wistra 1996, 262, 264.

111 BGHSt 28, 232.

112 OLG Hamburg NJW 1987, 1342 ff., 1344..

113 OLG Düsseldorf NJW 1980, 1292 ff, 1293.

114 Eingehend und zutreffend Tiedemann, aaO (Fn 7), vor § 283 Rn 91 ff.

115 Tiedemann, aaO (Fn 7), vor § 283, Rn 92 mN.

116 BGHSt 28, 232 ff, 234; OLG Hamburg NJW 1987, 1342 ff, 1344.

117 BGH wistra 1996, 262 ff, 264.

118 Hierzu ebenfalls Tiedemann, Insolvenz-Strafrecht, aaO (Fn 7), vor § 283, 96 mN.

119 Bieneck, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, aaO (Fn 1), § 76 Rn 75.

120 BayObLG GmbHR 2000, 672 f. = BB 2000, 1314 = ZIP 2000, 1220 f.

121 OLG Köln GmbHR 2000, 1732 ff.; LG Göttingen KTS 2000, 386.

122 Zuständig ist das Gericht, in dem der Schuldner den Mittelpunkt seiner geschäftlichen Tätigkeit hat (§ 3 Abs. 1 S. 2 InsO) - vgl. AG Göttingen, ZIP 2001, 387. Diese Zuständigkeit geht dem "allgemeinen Gerichtsstand" gem. § 3 Abs. 1 S. 1 InsO vor - dem Sitz der juristischen Person nach ihrem Statut (§§ 11 Abs. 1 S. 1 InsO, 17 Abs. 1 S. 1 ZPO) - vgl. Becker, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 3 Rn 17.

123 GmbHR 1986, R 57.

124 BGH NJW 1983, 240 = BGHSt 31, 118, 122 f.; zu den registerrechtlichen Möglichkeiten nach Ausscheiden als Organ A. Müller, BB 1998, 329 f. m. Nachw.; auch BayObLG NJW 1997, 1936 f.

125 BGH NJW 1988, 1789 f.; BGH wistra 1990, 60; BayObLG BB 1997, 850 f.

126 OLG Dresden, GmbHR 1998, 830.

127 Siehe hierzu oben, P. I.1.

128 Str., vgl zum Meinungsstand Tiedemann,GmbH-Strafrecht, aaO, (Fn 30), § 84 Rn 3 f; Otto, Aktienstraf-recht § 401 Rn 16

129 Tiedemann, GmbH-Strafrecht, aaO (Fn 30), § 84 Rn 48; Otto, aaO (Fn 126), § 401 Rn 15; BGH BB 1958, 1181 ff = WM 1958, 1416 f

130 OLG Naumburg GmbHR 2000, 820 ff, 821.

131 BGH NStZ 1996, 543 mN.

132 Zu Gunsten der Beschuldigten nimmt das OLG Dresden (GmbHR 1997, 647 ff) eine stillschweigende Til-gungsvereinbarung gem § 336 I BGB an. Dem ist der BGH (zivil.) aber in der Revisionsentscheidung (ZIP 2001, 80 ff, 81) entgegengetreten. Eine derartige Vereinbarung müsse "greifbar in Erscheinung getreten" sein. So auch schon OLG Naumburg ZIP 2001, 80, 82. Noch weitergehend nunmehr BGH ZIP 2001, 419 ff, wonach die Tilgungsreihenfolge § 2 BeitragszahlungsVO zu entnehmen ist, falls keine abweichenden Bestimmungen getrof-fen sind.

133 Erst am 15. des Folgemonats - BGH GmbHR 1998, 280 f; bis zu diesem Zeitpunkt - ab dem Lohnzahlungs-zeitpunkt - muss Sicherstellung der Liquidität erfolgen - BGH NJW 1997, 1237 ff = GmbHR 1997, 303.

134 BGH ZIP 2001, 422 ff.

135 BGH wistra 2000, 422 ff = GmbHR 2000, 816 ff mAnm Haase, 819 f und BGH ZIP 2001, 80 ff; ebenso OLG Düssendorf GmbHR 2000, 939 f mAnm Frings, 940 ff: aA Bittmann, wistra 1999, 441 ff; siehe auch Rönnau, wistra 1997, 13 ff, 16; Zahlung nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit führt zu Schadenseratz nach §§ 823 II BGB, 64 II GmbHG, 93 III Ziff 6 AktG; kritisch hierzu Lüke/Mulansky, ZIP 1998, 673 ff.

136 Strafbarkeit auch bei fehlender Lohnzahlung OLG Naumburg GmbHR 1999, 1028 ff; KG NSTZ 1991, 287 = wistra 1991, 188 f; zivil: BGHZ 134, 304 ff, 310; OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1448 = GmbHR 1994, 404; OLG Köln wistra 1997, 231; Wegner, NStZ 200, 261 f; ders, DB 1999, 2111 ff; ders., wistra 1998, 283 ff; Martens, wistra 1986, 157 ff; Giesche, GmbHR 1999, 1031 ff; aA OLG Hamm GmbHR 1999, 1030 ff mAnm Gieseke, GmbHR 1999, 1031 ff; Reck, GmbHR 1999, 102 ff; unklar bezüglich Zahlungsunfähigkeit Bente, wistra 1992, 177 ff

137 Vgl die Hinweise bei Wegner, aaO (Fn 133), 26 und die Fundstellen zur "Unmöglichkeit".

138 Tröndle/Fischer, aaO (Fn 30), § 266a Rn 22 f. mN.; sehr weitgehend Winkelbauer, Die strafbefreiende Selbstanzeige im Beitragsrecht (§ 266a Abs. 5 StGB), wistra 1988, 16 ff.

139 LG Stuttgart wistra 1993, 314 ff mwN.