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Dr. Hans Friedrich Eisemann
Die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft
- Baustein einer erfolgreichen Sanierung oder unzulässige Umgehung von § 613 a BGB?

An den Beginn meiner Ausführungen möchte ich zwei Vorbemerkungen stellen. Einmal richte ich mich bei den auftretenden Rechtsfragen an der Rechtsprechung des BAG aus. Es macht keinen Sinn, sie im Rahmen eines solchen Vortrags in Frage zu stellen. Für Ihre Praxis sind Sie daran gebunden, ob sie Ihnen nun gefällt oder nicht. Wo die Rechtsprechung nichts hergibt, teile ich meine Einschätzung der Rechtslage mit. Damit dürfen Sie mich dann auch kreuzigen.

Zum anderen beschränke ich mich auf die aus meiner Sicht einzig interessante Konstellation, bei der alle Arbeitnehmer in eine BQG überführt werden, der Betrieb dann übertragen wird und der Erwerber sich seine künftigen Mitarbeiter bei der Beschäftigungsgesellschaft aussucht. Die andere Konstellation in der Reihenfolge Sanierung und dann Überführung der danach nicht mehr benötigten Mitarbeiter in eine BQG ist höchstrichterlich weitgehend abgesichert. Ich erinnere an die Entscheidungen des BAG zur Betriebsänderung, mit der ein Betrieb "verkaufsfähig" gemacht wird (BAG 26.5.1983 DB 83, 2690 und BAG 18.7.1996 DB 96, 2288) . Soweit dies nach den Plänen des Veräußerers geschieht, hält das BAG die aus diesem Anlass ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigungen grundsätzlich für wirksam. Ob dies auch gilt, wenn nach dem Sanierungsplan eines künftigen Erwerbers vorgegangen wird, hat es jedoch ausdrücklich offen gelassen.

Warum wird 613 a BGB im Zusammenhang mit der Sanierung über eine BQG zum Thema?

Handelt es sich um einen Betriebsübergang

Handelt es sich nicht um einen Fall des § 613 a BGB

Dies führt zur Frage nach dem Inhalt und Regelungsbereich des § 613 a BGB.
Sinn und Zweck der Vorschrift ist der Inhalts- und Bestandsschutz von Arbeitsverhältnissen bei einem Betriebsübergang. Oder freundlicher aus der Sicht eines Arbeitgebers formuliert: Die Vorschrift soll die Funktionsfähigkeit und Kontinuität des Betriebs sichern durch Fortbestand der eingearbeiteten Belegschaft. Und endlich stellt sie Haftungsregelungen für Ansprüche der ArbN gegenüber altem und neuem Betriebsinhaber zur Verfügung. Der Grundsatz lautet: Wer einen Betrieb erwirbt, erhält ihn nur mit den dort Beschäftigten zu den bestehenden Arbeitsbedingungen.

Wie definiert sich der Anwendungsbereich des § 613 a BGB?

Die Vorschrift ist Frucht europarechtlicher Regelungen. Sie geht - so wie sie zuletzt vom BAG verstanden wird - auf die Richtlinie 98/50/EG vom 29.6.98. zurück. Das bedeutet für Anwendung und Verständnis: § 613 a BGB ist richtlinienkonform auszulegen. Die Bestimmung muss als innerstaatliches Recht so ausgelegt werden, dass sie den europarechtlichen Anforderungen gerecht wird. Wann wir es mit einem Betriebsübergang zu tun haben, bestimmen mit anderen Worten in erster Linie die Richtlinie zum Betriebsübergang und die hierzu ergangene Rechtsprechung des EuGH.

Dieses Gericht sagt seit 1986: Entscheidend ist, ob eine wirtschaftliche Einheit vorhanden ist, die trotz des Inhaberwechsels ihre Identität bewahrt hat. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu beachten, wie Übergang der immateriellen und materiellen Güter, des Personals, der Kundschaft usw..

Dies sieht auch das BAG so und hat daher seine Rechtsprechung zum Betriebsübergang im Jahr 1997 (BAG 22.5.1997 - 8 AZR 101/96) grundlegend geändert. Wichtigster Punkt: Bis dahin wurde der Übergang der Belegschaft als Rechtsfolge des Betriebsübergangs angesehen. Jetzt soll sie Teil des Tatbestandes sein. Im Einzeln gilt seither:

An die Stelle des Betriebsbegriffs ist auch nach der Rechtsprechung des BAG das Merkmal der auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Einheit getreten.

Entscheidendes Kriterium für den Betriebsübergang ist die Identitätswahrung dieser Einheit. Ist sie gewahrt, haben wir es mit einem Betriebsübergang zu tun, ist sie nicht gewahrt, fehlt ein Betriebsübergang. Dabei kommt es für die Feststellung des neuen Tatbestandes eines Betriebsübergangs nach der Rechtsprechung auf eine wertende Gesamtbetrachtung aller Umstände an.

Welche Umstände sind dies?

1. Die Art des Unternehmens

2. Der Übergang der materiellen Aktiva wie Grundstücke, Maschinen, Einrichtungen

3. Der Wert der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs

4. Die Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils der Belegschaft; es soll darauf ankommen, wie viele AN und/oder der Führungskräfte bzw. know-how-Träger übernommen werden

5. Der Übergang der Kundschaft

6. Der Grad der Ähnlichkeit der vor und nach Übergang verrichteten Tätigkeit

7. Die Dauer der Unterbrechung der Tätigkeit

8. Das Gleichbleiben der Arbeitsorganisation

9. Das Gleichbleiben der Betriebsmethoden

Eine Rangfolge dieser Kriterien gibt es nicht. Ihre Gewichtung ist allein einzelfallabhängig.

Einige - weitere - von der Rechtsprechung entwickelte Tatbestandsvoraussetzungen interessieren besonders im Zusammenhang mit der Sanierung von Unternehmen:

1. Die Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs treten nicht schon ein, wenn nur für den Erwerber die Möglichkeit besteht, den Betrieb fortzuführen. Die Identität ist nur gewahrt, wenn die fragliche Einheit tatsächlich fortgeführt wird.

2. Wann eine Unterbrechung der Tätigkeit des Betriebes dazu führt, dass wir nicht mehr von einem Betriebsübergang ausgehen können hängt vom Unternehmensgegenstand ab. Das BAG hat die neunmonatige Unterbrechung bei einem Modefachgeschäft als betriebsübergangsschädlich angesehen, schon die dreimonatige Unterbrechung soll nach LAG Köln bei einer Kindertagesstätte gegen den Betriebsübergang sprechen. In diesem Zusammenhang wird es entscheidend wohl auch darauf ankommen, ob der Betrieb nach dem Willen des Sanierers weitergeführt werden soll. Wo dies der Fall ist, wird man erst nach einer längeren Unterbrechung der Betriebstätigkeiten nicht mehr von einem Betriebsübergang ausgehen können. Ich erinnere in diesem Zusammenhang an die Rechtsprechung zur betriebsbedingten Kündigung bei Betriebsunterbrechungen.

3. Der Betriebsübergang setzt einen Wechsel der Betriebsinhaberschaft durch Rechtsgeschäft voraus. Typischer Beispiele sind Kauf, Pacht, Nießbrauch, Schenkung, Vermächtnisse oder Regelungen in Gesellschaftsverträgen, wie das Einbringen von Betrieb oder Betriebsteilen in Auffanggesellschaften. Nicht erforderlich ist dabei, dass der Übergang sich in einem Rechtsgeschäft vollzieht. Der Betriebsübergang kann sich aus einem Bündel von Rechtsgeschäften mit mehreren Dritten ergeben, soweit mit diesen nur der Übergang eines funktionsfähigen Betriebs oder Betriebsteils bezweckt wird (BAG 18.2.1999 - 8 AZR 485/97).

Was bedeutet dies nun für die Frage der Anwendung des § 613 a BGB auf die Sanierung von Unternehmen mit Hilfe von Beschäftigungsgesellschaften?

Einmal folgt schon aus dem Gesetz, dass § 613 a BGB auch auf Fälle der Insolvenz angewandt werden muss, wie § 128 InsO zeigt. Dies entspricht im übrigen der Rechtsprechung des EuGH, der dies im Jahr 1998 noch einmal bekräftigt hat. Zum anderen wird für unser Thema eine weitere Entscheidungen des BAG aus dem Jahr 1997 (8AZR 295/95) interessant. Dort war der Betriebsübergang erst nach Zugang betriebsbedingter Kündigungen eingetreten ohne bei ihrem Zugang schon greifbare Formen angenommen zu haben. Eine der Grundregeln des Kündigungsschutzes lautet: Für die Wirksamkeit einer Kündigung kommt es auf die Verhältnisse bei ihrem Zugang an. Dennoch hat das Gericht den schon ausgeschiedenen Mitarbeitern einen Anspruch auf Beschäftigung beim Betriebsübernehmer zugesprochen. Es hat dies mit einer richtlinienkonformen Auslegung des § 613 a BGB begründet.

Der Rest lässt sich nicht ganz so einfach beantworten. Eine Entscheidung des BAG zur Anwendung des § 613 a BGB in den "BQG"-Fällen fehlt bisher. In einem Urteil vom Dezember 1998 (8 AZR 324/97) hat dies Gericht die Frage ausdrücklich offengelassen. Der dortige Kläger hat letztlich seinen Prozess um die Beschäftigung beim möglichen Betriebsübernehmer schon deshalb verloren, weil er mit dem alten ArbGeb einen Aufhebungsvertrag abgeschlossen hatte. Darauf werden wir noch zurückkommen.

Geht man davon aus, dass die mit dem "BQG-Modell" angestrebte Sanierung zum Fortführen eines Betriebes führen soll, lässt sich jedenfalls nicht eindeutig und klar beantworten, ob wir es im Einzelfall mit einem Betriebsübergang zu tun haben. Die spannende Frage ist, ob allein das Parken der Mitarbeiter in der Beschäftigungsgesellschaft die Anwendung des § 613 a BGB ausschließt. Bei ihrer Beantwortung kann man sich wohl nicht auf die lapidare Feststellung beschränken, § 613 a BGB sei schon nicht anwendbar, weil in der Beschäftigungsgesellschaft der Betrieb nicht fortgeführt werde und die betroffenen Mitarbeiter (nur) für den ersten Arbeitsmarkt qualifiziert werden. Dies entspricht jedenfalls nicht der von der Rechtsprechung geforderten Gesamtschau aller entscheidungserheblichen Gesichtspunkte. Man blendet den entscheidenden Gesichtspunkt aus: Den Willen des Sanierers die Weiterführung der Betriebstätigkeit gerade zu ermöglichen. Ebenso wenig kann man wohl auf die Rechtsprechung des BAG verweisen, wonach betriebsbedingt gekündigt werden kann, um einen Betrieb erst "verkaufsfähig" zu machen. Dies ist sicherlich nicht so gemeint, dass man gestützt auf diese Rechtsprechung allen Mitarbeitern kündigen kann. Gemeint ist die Umsetzung eines auf die Fortführung des Betriebes ausgerichteten Sanierungskonzepts. Dazu benötigt man Mitarbeiter. Gekündigt werden können allein die nach diesem Konzept beschäftigungslosen Arbeitnehmer.

Es kommt - wie immer - auf den Einzelfall an. Man muss wohl erst einmal die Fälle unterscheiden, bei denen es um eine vom ArbGeb betriebene Beschäftigungsgesellschaft geht von denen, wo die Beschäftigungsgesellschaft sich in der Hand eines Dritten befindet. Es leuchtet wohl ein, dass man im ersten Fall eher an § 613 a BGB denken kann.

Zwei weitere Parameter müssen bedacht werden: Wie lange dauert eine durch die Sanierungsmaßnahmen herbeigeführte Unterbrechung der Betriebstätigkeit und was bedeutet es für die Anwendung des § 613 a BGB, dass der Betriebsübernehmer die materiellen und immateriellen Güter vom Insolvenzverwalter und seine Belegschaft von der BQG übernimmt?

Zur ersten Frage habe ich schon darauf hingewiesen, dass es sicherlich nicht ohne Bedeutung ist, wenn eine Unterbrechung der Betriebstätigkeit mit dem erklärten Ziel erfolgt, den Betrieb irgendwann weiterzuführen. Hier wird man wohl sagen können, dass eine Unterbrechung von mehreren Monaten oder sogar einem Jahr nicht von vorneherein die Anwendbarkeit des § 613 a BGB ausschließt. Aber wie gesagt, dies ist alles offen und von der Rechtsprechung bisher für die Fälle der Übertragung der gesamten Belegschaft auf eine BQG nicht geklärt.

Zur zweiten Frage möchte ich auf eine Entscheidung des BAG aus dem Jahr 1999 (8 AZR 306/98) aufmerksam machen. Dort hatte der Konkursverwalter die Maschinen des Gemeinschuldners auf einen Dritten übertragen. Von diesem kaufte sie ein Unternehmer, der dann auch einen Teil der vom Konkursverwalter schon gekündigten Mitarbeiter eingestellt hat. Das BAG hat in diesem Vorgang ohne weiteres einen Betriebsübergang gesehen und den Unternehmer verurteilt, einen von ihm nicht übernommenen AN weiterhin zu beschäftigen. Ich kann mir nur schwer vorstellen, dass dies nur deshalb anders sein sollte, weil in unseren Fällen die Maschinen und nicht die Leute vom Insolvenzverwalter und die Leute aber keine Maschinen von einem Dritten - der BQG - kommen.

Zum Schluss noch ein Wort zum Abschluss von Aufhebungsverträgen im Rahmen des von uns diskutierten Modells. Das BAG betont seit einigen Jahren und zuletzt wieder stärker, das es zur Fürsorgepflicht des ArbGeb gehört, seine Mitarbeiter auf alle Risiken aufmerksam zu machen, die mit dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages verbunden sind. Der ArbGeb muss konkrete Hinweise geben. Allgemeine Hinweise auf mögliche Schäden reichen nicht aus. Das BAG hat in einer Entscheidung vom Oktober 2000 (3 AZR 605/99) noch einmal die geltenden Grundsätze zusammengefasst. Sie möchte ich ausnahmsweise einmal wörtlich zitieren:

"Erteilt der ArbGeb dem ArbN Auskünfte, so müssen sie richtig und vollständig sein...Die arbeitsvertraglichen Nebenpflichten des ArbGebs beschränken sich nicht darauf, dem ArbN keine falschen Auskünfte zu erteilen....Voraussetzungen und Umfang der Hinweis- und Aufklärungspflichten ergeben sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. Der jeder Partei zuzubilligende Eigennutz findet seine Grenzen an dem schutzwürdigen Lebensbereich des Vertragspartners. Die Interessen des ArbGeb und des...ArbN sind gegeneinander abzuwägen. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Die erkennbaren Informationsbedürfnisse des ArbNs einerseits und die Beratungsmöglichkeiten des ArbGebs andererseits sind stets zu beachten. Gesteigerte Hinweispflichten können den ArbGeb vor allem dann treffen, wenn der Aufhebungsvertrag in seinem Interesse zustande kommt. In der Regel muß sich zwar der ArbN vor Abschluß eines Aufhebungsvertrages selbst über die Folgen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses Klarheit verschaffen. Durch das Angebot eines Aufhebungsvertrages kann der Arbeitgeber aber den Eindruck erwecken, er werde bei der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch die Interessen des ArbNs wahren und ihn nicht ohne ausreichende Aufklärung erheblichen atypischen (Versorgungs)risiken aussetzen."

Hält man sich dies vor Augen und kombiniert diese Entscheidung mit der Entscheidung zum Aufhebungsvertrag beim BQG-Modell (BAG 8 AZR 324/97), kann man durchaus die Frage stellen, ob sich nicht der Insolvenzverwalter schadensersatzpflichtig macht, der in diesem Modell ohne Hinweis auf die damit verbundenen Risiken Aufhebungsverträge mit allen Mitarbeitern abschließt, wissend, dass er ihnen möglicherweise gerade damit die Rückkehr an ihren Arbeitsplatz unmöglich macht.

Was folgt nun aus alledem? Aus meiner Sicht lässt sich jedenfalls nicht mit Bestimmtheit sagen, dass die Sanierung mit Hilfe von BQG in der hier diskutierten Alternative keinen Fall des § 613 a BGB darstellt. Wer diesen Weg geht, sollte daher das Risiko der möglichen Anwendbarkeit dieser Vorschrift im Auge behalten. Er sollte jedenfalls die betroffenen Mitarbeiter auf Risiken hinweisen, die sich in diesem Zusammenhang mit dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages für sie ergeben. Unabhängig von einem möglichen Schadensersatzanspruch sollte sich diese Verpflichtung schon aus dem einfachen Verständnis ergeben, dass es sich bei der Beschäftigung von Mitarbeitern nicht nur um einen Kostenfaktor unter vielen handelt. Auch wer Unternehmen saniert, muss sich der sozialen Verpflichtung den Menschen gegenüber bewusst sein, die auf die Verwertung ihrer Arbeitskraft für ihre Lebensführung entscheidend angewiesen sind. Bei der Sanierung von Unternehmen geht es in erster Linie aber eben nicht allein darum, deren weiteren Bestand zu sichern. Dies alles muss auch sozial verträglich geschehen. Es geht deshalb auch darum, im Rahmen des wirtschaftlich noch Sinnvollen möglichst viele Arbeitsplätze zu erhalten und Mitarbeiter zu unterstützen, die ihre Beschäftigungsmöglichkeit verlieren. Soweit das "BQG-Modell" hierzu beitragen kann, ist es auch aus Sicht des Arbeitsrichters unproblematisch. Soweit man darüber hinausgeht, bewegt man sich als Sanierer im Treibsand.

Was heißt das nun konkret? Es macht wohl keine Probleme, als Insolvenzverwalter ein Sanierungskonzept zu erstellen und dann auf der Grundlage dieses Konzepts Mitarbeiter, die betriebsbedingt ihren Arbeitsplatz verlieren auch über Aufhebungsverträge an eine BQG weiterzuleiten. Dies ist ein faires Angebot. Der Mitarbeiter erwirbt um den Preis des Verzichts auf die Einhaltung der Kündigungsfrist eine Qualifizierungsmöglichkeit und bestenfalls einen um 2 Jahre verlängerten Bezug von Arbeitslosengeld - mag es auch zum Teil "strukturelles Kurzarbeitergeld" heißen. Da diese Mitarbeiter ihren Arbeitsplatz betriebsbedingt verloren haben, spielt § 613 a BGB keine Rolle mehr.

Problematisch ist es, den anderen Weg zu gehen und die BQG sozusagen "funktionswidrig" einzusetzen: Erst die Arbeitnehmer im Rahmen einer auf Betriebsfortführung gerichteten Sanierung insgesamt auf eine BQG zu überführen und dann den Betrieb mit dem "Recht" an einen Erwerber zu veräußern, sich seine künftige Mannschaft aus den in die BQG überführten Mitarbeitern zusammen zu stellen. Hier spricht vieles für die Anwendung des § 613 a BGB. Die Sanierung würde im Ergebnis wohl in sich zusammenfallen.

Ob es einen Fall für die Haftung des beratenden Anwalts oder des Insolvenzverwalters darstellt, wenn eine Sanierung nach diesem Modell für den Arbeitgeber schief geht, weil § 613 a BGB im Einzelfall doch greift, ist nicht Gegenstand meines Themas.