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"Die Eigenverwaltung als Alternative zum Regelinsolvenzverfahren"
Referent: RAuN Dr. R. Hoffmann-Theinert
Inhaltsverzeichnis
A. Einleitung
B. Eigenverwaltung und andere Sanierungsinstrumente
I. Übertragende Sanierung
II. Insolvenzplan
C. Anordnungsvoraussetzungen der Eigenverwaltung gemäß § 270 InsO
I. Antrag des Schuldners
II. Erforderliche Zustimmung des Gläubigers im Fall des § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO
III. Prognose gemäß § 270 Abs. 2 Nr. 3 InsO
1. Berücksichtigung des Gläubigerinteresses bei der Prognose
2. Darlegungs- und Feststellungslast des Schuldners
3. Organschaftliche Integration externer Sanierungskompetenz
D. Chancen und Risiken der Eigenverwaltung
I. Erwägungen des Gesetzgebers
II. Chancen der Eigenverwaltung
III. Risiken der Eigenverwaltung
E. Praktische Fragen der Eigenverwaltung
I. Rechtsschutz gegen die gerichtliche Ablehnung der Anordnung der Eigenverwaltung
II. Möglichkeit der gerichtlichen Beschränkung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners
III. Verhältnis von Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht im Rahmen der Eigenverwaltung am Beispiel der Aktiengesellschaft 19
1. Gesellschaftsrechtliche Kompetenzverteilung bei der Eigenverwaltung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat
2. Kompetenzen der Hauptversammlung
F. Ausblick
Die neue Insolvenzordnung sieht - erstmalig im deutschen Insolvenzrecht - die Möglichkeit vor, dem Schuldner selbst das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über die Insolvenzmasse zu belassen, damit dieser das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung durchführen kann. Völlig neu ist die Idee einer eigenen Zwangsverwaltung im deutschen Recht nicht. Auch wenn diese Vorschriften im Rahmen der stattfindenden Diskussion zur Reform des Insolvenzrechts soweit ersichtlich keine Rolle spielten, hatte das deutsche Recht schon in § 150 b ZVG die Eigenverwaltung bei der Zwangsverwaltung eines landwirtschaftlichen, forstwirtschaftlichen oder gärtnerischen Grundstücks vorgesehen. Nach dieser Vorschrift ist für die Zwangsverwaltung solcher Grundstücke der Schuldner zum Verwalter zu bestellen, es sei denn, er ist dazu nicht bereit oder nach Lage der Verhältnisse ist eine ordnungsmäßige Führung der Verwaltung durch ihn nicht zu erwarten. Der Grundgedanke ist der gleiche: Die besondere Kenntnis des Schuldners bezüglich des Grundstücks soll den Gläubigern zu Gute kommen; für sie wäre die Zwangsverwaltung durch einen mit dem Grundstück nicht vertrauten Dritten nachteilig.
Dessen ungeachtet sind die kritischen Stimmen gegenüber dem Institut der Eigenverwaltung des Schuldners in der Insolvenz nicht verstummt. Am plastischsten wurden die Bedenken gegen dieses Institut immer durch das Argument formuliert, man möge "den Bock nicht zum Gärtner machen". Dahinter steht u. a. die Überlegung, dass eine Person, die den Eintritt der Insolvenz nicht hat verhindern können, in aller Regel nicht dazu geeignet sein wird, die Insolvenzmasse optimal zu verwerten und im Insolvenzverfahren die Interessen der Gläubiger über eigene Interessen zu stellen. Dass dieses Argument nicht zwingend ist, liegt daran, dass es nicht zwischen handelnden natürlichen Personen und juristischen Personen mit ihren - austauschbaren - Organen differenziert. Darüber hinaus zeigen Erfahrungen in ausländischen Rechtskreisen - insbesondere mit dem Chapter 11 des US Bankcruptcy Code - dass eine derartige Stellung des Schuldners gerade bei juristischen Personen für alle Beteiligten von Vorteil sein kann.
In diesem Beitrag soll zunächst eine kurze Abgrenzung zu anderen Sanierungsinstrumenten in der Insolvenz erfolgen. Neben der Abgrenzung der Eigenverwaltung von der übertragenden Sanierung und dem Insolvenzplan geht es auch darum, Kombinationsmöglichkeiten zwischen diesen Sanierungsinstrumenten aufzuzeigen.
In einem weiteren Abschnitt werden die Anordnungsvoraussetzungen der Eigenverwaltung gemäß § 270 InsO näher untersucht. Diese werfen in der Praxis verschiedene Rechtsfragen auf, die von Kompetenzfragen bezüglich der Antragstellung bis hin zu den einzelnen gerichtlichen Prognoseentscheidungen im Rahmen der Anordnung reichen.
Danach sollen die wichtigsten Argumente für, aber auch gegen das Institut der Eigenverwaltung kurz beleuchtet werden. Bedenkt man die anfängliche, stark ausgeprägte Skepsis der Insolvenzgerichte gegenüber diesem Institut, sollen dabei auch Erfahrungen aus prominenten Insolvenzfällen in der Eigenverwaltung (Kirch, Babcock) berücksichtigt werden.
Wie noch auszuführen sein wird, kann das Institut der Eigenverwaltung seine Vorteile gerade bei Insolvenzen großer juristischer Unternehmen mit komplexen Konzernstrukturen entfalten. In diesem Zusammenhang stellen sich praktische Fragen, die beispielsweise das Verhältnis zwischen den gesellschafts- und insolvenzrechtlichen Regelungen bei der Eigenverwaltung in der Insolvenz betreffen. So sind bei der Aktiengesellschaft die Mitwirkungsrechte bzw. -pflichten des Aufsichtsrates genauso wenig geklärt wie die Rechte der Anteilseigner.
B. Eigenverwaltung und andere Sanierungsinstrumente
I. Übertragende Sanierung
Der Begriff der übertragenden Sanierung beschreibt die Übertragung eines Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteiles von dem insolventen Träger auf einen anderen bereits bestehenden Rechtsträger. Im Gegensatz zur Einzelverwertung der Assets spricht für die übertragende Sanierung zum einen der geringe Verwertungsaufwand. Praktisch wichtiger ist aber oft die Aussicht auf die Fortführung eines (gesunden) Teils des schuldnerischen Betriebes, da dadurch funktionsfähige Unternehmenseinheiten mit ihren Arbeitsplätzen am Markt weiterbestehen können. Der Unterschied zur Eigenverwaltung liegt darin, dass eine fortführungsfähige Sachgesamtheit als (Teil)unternehmen von der juristischen Person des Insolvenzschuldners als Unternehmensträger getrennt wird. Sämtliche Altverbindlichkeiten verbleiben bei dem insolventen Unternehmensträger, der liquidiert wird. Begrifflich ist zu beachten, dass letztlich der Insolvenzschuldner gerade nicht saniert wird. Die Altgläubiger profitieren von der übertragenden Sanierung nur in dem geringen Maße, in dem sich ihre Quote durch den erzielten Erlös für die veräußerte überlebensfähige Unternehmenseinheit erhöht. Bezogen auf den Insolvenzschuldner ist die übertragende Sanierung letztlich nur eine Liquidationsmaßnahme zur Veräußerung von Betriebsmitteln mit dem Ziel, einen verteilungsfähigen Erlös zu generieren und zugleich - regelmäßig unter anderem Regime und immer mit einem anderen Rechtsträger - den Betrieb fortgeführt zu sehen. Für die Gläubiger des Insolvenzschuldners hat die übertragende Sanierung den Nachteil, dass sie von künftigen Erlösen des neuen Unternehmens nicht mehr profitieren können. Auch im Übrigen ist das neu am Markt agierende Unternehmen jeglicher Einflussnahme durch die Altgläubiger entzogen.
Die übertragende Sanierung kann sowohl in einem Regelinsolvenzverfahren als auch im Rahmen der Eigenverwaltung durchgeführt werden. Im Rahmen der Eigenverwaltung bietet sie sich jedoch regelmäßig nur für Betriebsteile des Insolvenzunternehmens an. Ist dagegen eine übertragende Sanierung des (nahezu) gesamten Unternehmens geplant, führt dies nach oben Gesagtem letztlich zur Liquidation des Insolvenzschuldners. In diesen Konstellationen kann die Eigenverwaltung grundsätzlich nur in eingeschränktem Maße ihre Vorteile entfalten.
II. Insolvenzplan
Die Regelungen über den Insolvenzplan gemäß §§ 217 f. InsO werden verbreitet als Kernstück der Insolvenzrechtsreform bezeichnet, da die Gläubiger nunmehr in für alle verbindliche Regelungen eingebunden werden können.
Das Planverfahren war dem bisherigen Insolvenzrecht genauso unbekannt wie das Institut der Eigenverwaltung. Dabei knüpft der Gesetzgeber mit dem Begriffs des Plans an einen Terminus an, der eher ein betriebswirtschaftliches Instrument als ein juristisches Institut darstellt. Ziel des Insolvenzplanverfahrens ist es, eine Form der Insolvenzbewältigung zu ermöglichen, die von den Liquidationsregeln der InsO abweicht und zugleich eine bessere Befriedigung der Gläubiger verspricht. Das Insolvenzplanverfahren ermöglicht es daher, den Gläubigern einer insolventen Gesellschaft oder einer in bedeutendem Umfang selbständig wirtschaftlich tätigen Person, durch Mehrheitsentscheidung eine konkrete Gestaltung der Abwicklung der Insolvenz verbindlich festzulegen. Das Insolvenzplanverfahren bildet daher den Rahmen zur privatautonomen Entscheidung der Gläubiger über die Frage, ob die beste Haftungsverwirklichung in der Fortführung des schuldnerischen Unternehmens, in einer übertragenden Sanierung, in der teilweisen Einzelverwertung oder auch in der Liquidationssuche ist.
Anders als die Eigenverwaltung, die eine Modifikation des Regelinsolvenzverfahrens darstellt, ist das Insolvenzplanverfahren ein besonderes Verfahren im Rahmen dieses Regelinsolvenzverfahrens. Das Gesetz unterscheidet dabei drei Abschnitte: Nach der Aufstellung des Plans (§§ 217 bis 234 InsO) erfolgt die Annahme und Bestätigung des Plans (§§ 235 bis 253 InsO). Abschließend regelt das Gesetz die Wirkungen des bestätigten Plans und die Überwachung der Planerfüllung (§§ 254 bis 269 InsO).
Der Insolvenzplan hat einen darstellenden und einen gestaltenden Teil. Der darstellende Teil beschreibt zunächst, was nach der Verfahrenseröffnung an organisatorischen oder personellen Maßnahmen geschehen oder geplant ist, um die Grundlagen für die im gestaltenden Teil festgelegten Rechtsgestaltungen zu schaffen. Dabei werden die Gläubiger und das Gericht umfassend über die Grundlagen und Auswirkungen des Plans informiert, um diesen die Entscheidungsgrundlagen für die Zustimmung in der Gläubigerversammlung bzw. im Rahmen der gerichtlichen Bestätigung zu geben. Dies hat zur Folge, dass der Insolvenzplan einen Überblick über die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage ergänzt durch Plananlagen gemäß § 229 InsO geben muss. Ferner sind dem Plan Zustimmungserklärungen der Gläubiger beizufügen, die Anteils- bzw. Mitgliedschaftsrechte oder Beteiligungen übernehmen sollen (vgl. § 230 Abs. 2 InsO). Entsprechendes gilt für Gläubiger, die Verpflichtungen übernehmen wollen (vgl. § 230 Abs. 3 InsO). Das Kernstück des darstellenden Teils wird gleichwohl eine ausführliche Sanierungsprüfung bilden, aufgrund derer entschieden werden kann, ob das Vermögen durch Liquidation, durch Sanierung des Unternehmensträgers oder durch übertragende Sanierung verwertet werden soll. Dabei wird der Insolvenzplan im Wege einer Vergleichsrechnung gegenüberstellen, welche Befriedigung die einzelnen Gläubiger bei einer Liquidation und bei Durchführung des Insolvenzplans zu erwarten haben.
Im gestaltenden Teil kann u. a. in die Rechtsstellung der (nachrangigen) Insolvenzgläubiger (§§ 224 bis 225 InsO) und in diejenige der Absonderungsberechtigten eingegriffen werden. Darüber hinaus kann die Haftung des Schuldners sowie - bei Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit oder Kommanditgesellschaften auf Aktien als Schuldner - die persönliche Haftung der Gesellschafter des Schuldners nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens geregelt werden.
Die vorgenannten Sanierungsinstrumente sind vielfältig miteinander kombinierbar. Insbesondere bei komplizierten Konzernstrukturen bietet sich die Kombination aus Eigenverwaltung mit einem Insolvenzplan für das herrschende Unternehmen bei gleichzeitiger Eigenverwaltung und koordinierten Insolvenzplänen für Tochter- und Enkelgesellschaften an. Ursprünglich vorhandene Leitungsstrukturen können so gewahrt werden. Dadurch wird überhaupt erst die Möglichkeit geschaffen, komplexe Projekte, beispielsweise im Anlagenbau, mit mehreren beteiligten (insolventen) Gesellschaften weiterzuführen.
C. Anordnungsvoraussetzungen der Eigenverwaltung gemäß § 270 InsO
§ 270 InsO regelt die besonderen Anordnungsvoraussetzungen der Eigenverwaltung, die neben den allgemeinen Anordnungsvoraussetzungen (Insolvenzgrund und ausreichende Masse) vorliegen müssen. Nachfolgend sollen einzelne Fragestellungen dieser Anordnungsvoraussetzung gemäß § 270 Abs. 2 Ziffer 1-3 InsO untersucht werden.
I. Antrag des Schuldners
§ 270 Abs. 2 Ziff. 1 InsO setzt nach seinem eindeutigen Wortlaut voraus, dass die Eigenverwaltung vom Schuldner beantragt wird. Ein Gläubigerantrag ist vom Gesetz nicht vorgesehen. Bei juristischen Personen und Gesellschaften ist umstritten, ob für den Antrag auf Eigenverwaltung die Vertretungsregelung des § 15 InsO analoge Anwendung findet oder die allgemeinen Vertretungsregeln einschlägig sind. Letztere Ansicht erscheint vorzugswürdig, da der Antrag auf Eigenverwaltung von der Gesellschaft gestellt wird, wohingegen der Insolvenzantrag im Ergebnis eine strafbewährte höchstpersönliche Pflicht des Geschäftsführers (§ 64 GmbHG) bzw. des Vorstandes (§ 92 Abs. 2 AktG) ist.
Bis zu welchem Zeitpunkt der Schuldner den Antrag spätestens stellen kann, ist vom Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Einigkeit besteht darin, das keine gleichzeitige Stellung mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erforderlich ist. Des Weiteren ergibt sich mittelbar aus § 270 Abs. 1 Satz 1 InsO, dass der Antrag spätestens bis zum Erlass des Beschlusses des Insolvenzgerichtes über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt sein muss. Denn der Schuldner soll nur dann berechtigt sein, unter Aufsicht eines Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen, wenn das Insolvenzgericht in dem Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Eigenverwaltung anordnet.
Eine "Verspätung" des Schuldnerantrages auf Anordnung der Eigenverwaltung kann nicht durch die erste Gläubigerversammlung geheilt werden. Dies ergibt sich aus § 271 InsO, wonach die Gläubigerversammlung die Eigenverwaltung nur dann beantragen kann, wenn "das Insolvenzgericht den Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung abgelehnt hat". Der eindeutige Gesetzeswortlaut kann auch nicht durch das gewichtige Prinzip der Gläubigerautonomie außer Kraft gesetzt werden. Dies schiene immerhin erwägenswert, wenn man die Unzulässigkeit eines "Nachschiebens" eines Eröffnungsantrages nur damit begründete, das "Nachschieben" stelle die Prüfungskompetenz des Insolvenzgerichtes nach § 270 Abs. 2 Nr. 3 InsO in Frage. Zutreffender erscheint es, auf den Aspekt der Rechtssicherheit abzustellen. Hierbei ist zu beachten, dass das Gericht im Rahmen des Insolvenzeröffnungsverfahrens u. a. festzustellen hat, ob im Falle der Verfahrenseröffnung ausreichend Masse vorhanden ist, um die Verfahrenskosten zu decken. Die Beurteilung dieser Frage ist aber abhängig davon, ob das Gericht die geringeren Kosten der Eigenverwaltung überhaupt erwägen kann. Sollte das Gericht die Durchführung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt haben, kann es diese Entscheidung aufgrund eines verspäteten Eigenverwaltungsantrages - welcher möglicherweise eine Verfahrenseröffnung ermöglicht hätte - nicht wieder zurücknehmen.
II. Erforderliche Zustimmung des Gläubigers im Fall des § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO
§ 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO regelt den Fall, dass der Schuldner seinen Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung nach dem Antrag eines Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hat. Das Gesetz macht die Anordnung der Eigenverwaltung in diesem Fall von der Zustimmung des Gläubigers abhängig. Vom Wortlaut nicht ausdrücklich erfasst ist der Fall, dass mehrere Eröffnungsanträge von Gläubigern neben einem Schuldnerantrag auf Anordnung der Eigenverwaltung vorliegen. Hierbei ist zu beachten, dass ein zweiter Gläubigerantrag gemäß § 14 InsO nicht allein deshalb unzulässig ist, weil bereits ein Insolvenzantrag eines anderen Gläubigers gestellt wurde.
Für das Zustimmungserfordernis aller antragstellenden Gläubiger wird angeführt, dass ein beitreibender Gläubiger regelmäßig auf dem Insolvenzregelverfahren mit dem Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Insolvenzverwalters besteht und damit der Gefahr einer Verfahrensverzögerung oder Gläubigerbenachteiligung durch den Schuldner begegnen wolle. Dieses Motiv der antragstellenden Gläubiger mag zwar richtig beschrieben sein, spricht aber nicht für die dort vertretene Auslegung des § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO. Vielmehr ist die Zahl der vorliegenden Gläubigeranträge wohl nur eine, wenn auch beachtliche Tatsache, die bei der Entscheidung des Insolvenzgerichtes gemäß § 270 Abs. 2 Nr. 3 InsO zu berücksichtigen wäre.
Vorzugswürdig erscheint die praktische Überlegung, nicht jedem antragstellenden Gläubiger ein faktisches Vetorecht gegen die Anordnung der Eigenverwaltung einzuräumen, um einen möglichen rechtsmissbräuchlichen "Handel" mit der begehrten Zustimmung zu vermeiden. Entscheidend dürfte daher die Parallele zu § 14 InsO sein. In der Praxis ist es üblich, dass nach einem ersten zulässigen Insolvenzantrag die weiteren Insolvenzanträge "ruhen". Für eine rechtliche Verbindung der Verfahren ist keine Grundlage ersichtlich. Daran zeigt sich, dass nachfolgende Gläubigeranträge im Rahmen der InsO nur dann relevant werden, wenn der erste Gläubigerantrag zurückgenommen oder sonst unzulässig wird. Diese Wertung sollte auch für § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO übernommen werden: Entscheidend ist mithin nur die Zustimmung des Gläubigers, dessen Antrag die Grundlage des Verfahrens bildet.
Aus den gleichen Gründen bedarf es auch keiner Zustimmung der Gläubiger, die nach dem Schuldnerantrag auf Anordnung der Eigenverwaltung einen Insolvenzantrag gestellt haben, zumal der Wortlaut der Vorschrift, wonach "der Eröffnungsantrag" und nicht "ein Eröffnungsantrag" gestellt wird, bereits gegen eine solche Auslegung spricht.
III. Prognose gemäß § 270 Abs. 2 Nr. 3 InsO
§ 270 Abs. 2 Nr. 3 InsO ist die zentrale Vorschrift im Rahmen der Anordnungsvoraussetzung für die Eigenverwaltung. Von ihrer praktischen Anwendung wird es abhängen, welche Bedeutung die Eigenverwaltung in der insolvenzrechtlichen Praxis erlangen kann.
1. Berücksichtigung des Gläubigerinteresses bei der Prognose
Die Insolvenzordnung überlässt in den §§ 271, 272 InsO den Gläubigern die Letztentscheidung über die Anordnung der Eigenverwaltung. Richtigerweise wird vorgeschlagen, dass das Insolvenzgericht diesbezügliche Erklärungen von (Haupt-)Gläubigern im Rahmen seiner Entscheidung nach § 270 Abs. 2 Nr. 3 InsO bereits zu berücksichtigen habe. Diese Auffassung trägt dem Gedanken der Gläubigerautonomie Rechnung.
Die ablehnende Meinung vermag nicht zu überzeugen. Ihr ist zwar zuzugestehen, dass eine angemessene Berücksichtigung aller Gläubigerinteressen im Rahmen des Eröffnungsverfahrens praktisch nicht möglich ist. Sie führt jedoch gerade bei Großverfahren zu praxisfernen Ergebnissen. Hier werden schon im vorläufigen "vorläufigen Gläubigerausschuss" die Großgläubiger repräsentiert. Insbesondere die Banken haben eine große Erfahrung, frühzeitig verfahrensfördernd tätig zu werden. Bei den Größenordnungen der dann glaubhaft gemachten bzw. noch glaubhaft zu machenden Forderungen ist es in der Praxis dem Insolvenzgericht häufig einfach möglich, sich davon zu überzeugen, dass diese Gläubiger tatsächlich die absolute Mehrheit darstellen.
Letztlich kann daher auch aus praktischen Erwägungen kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass der Rechtsgedanke des §§ 271, 272 InsO schon im Rahmen des § 270 Abs. 2 Nr. 3 InsO berücksichtigt werden muss. Für den Fall, dass den Gläubigern die Glaubhaftmachung einer späteren Gläubigermehrheit schon im Eröffnungsverfahren gelingt und sie ihre Unterstützung für das Konzept erklären, spricht sogar viel dafür, dass sich das Anordnungsermessen des Insolvenzgerichts dahingehend auf Null reduziert, dass die Eigenverwaltung angeordnet werden muss.
2. Darlegungs- und Feststellungslast des Schuldners
Gemäß § 5 InsO gilt für das Insolvenzverfahren der Amtsermittlungsgrundsatz, so dass das Insolvenzgericht von Amts wegen den Sachverhalt ermitteln muss, aufgrund dessen es seine Entscheidung trifft. Gleichwohl entspricht das Insolvenzverfahren - vor allem im Rahmen des Eröffnungsverfahrens - einem "quasi-streitigem" Parteiverfahren. Hiermit korrespondierend wird verbreitet angenommen, dass den Schuldner eine Darlegungslast träfe, dem Insolvenzgericht eine "gesicherte Prognose" zu ermöglichen bzw. die die Eigenverwaltung rechtfertigenden Tatsachen darzulegen.
Dieser Ansicht bedarf zumindest einer Präzisierung: Mit Darlegungslast des Schuldners kann nicht gemeint sein, dass der Amtsermittlungsgrundsatz im Rahmen des § 270 Abs. 2 Nr. 3 InsO gänzlich außer Kraft gesetzt ist. Hierbei ist auf die historische Entwicklung der Norm hinzuweisen. Die ursprüngliche Fassung des § 331 des Regierungsentwurfes lautete dahin, "dass keine Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird." Die letztlich beschlossene Fassung enthält eine deutliche Verschärfung: Nunmehr ist erforderlich, dass das Insolvenzgericht positiv zu der Überzeugung gelangt, dass nach den Umständen keine Nachteile für die Gläubiger zu erwarten sind. Grundsätzlich besteht daher für das Insolvenzgericht eine Nachforschungspflicht.
Bei der Beurteilung dieser Nachforschungspflicht ist allerdings auch zu beachten, dass das Insolvenzgericht nicht ohne jeden Anlass ermitteln muss und dass dem Gericht zumindest Anhaltspunkte für die Ermittlung gegeben werden müssen. Schon aus praktischen Gründen wird der Beitrag des Schuldners zur Sachverhaltserforschung die entscheidende Grundlage für die weitere Prüfung durch das Insolvenzgericht bilden. Sind in dem Schuldnerantrag keine einschlägigen Informationen erhalten, sollte ein diesbezüglicher richterlicher Hinweis an den Schuldner in Erwägung gezogen werden. In der Praxis wird ein Schuldnerantrag ohne sorgfältige Darlegung des Sachverhaltes wenig Aussicht auf Erfolg haben. Vielmehr ist es gerade zu unerlässlich, als Vorbereitungsmaßnahme die Vorabstimmung mit den wesentlichen Gläubigern sowie die Darlegung von Sanierungsmaßnahmen und die persönliche Erörterung mit dem Insolvenzgericht vorzunehmen.
3. Organschaftliche Integration externer Sanierungskompetenz
Die Eigenverwaltung als ernsthafte Alternative zum etablierten Regelinsolvenzverfahren trat erstmalig im Jahr 2000 einer größeren Öffentlichkeit mit der Bestellung des Kölner Sanierungsberaters Dr. Klaus Hubert Görg zum Vorstand der krisengeschüttelten Philip Holzmann AG ins Bewusstsein. Die Bestellung von Görg sollte die für die Durchführung des Eigenverwaltungsverfahrens erforderliche "unternehmensinterne" sanierungsrechtliche Kompetenz dokumentieren und damit die Voraussetzungen für die positive Prognoseentscheidung des zuständigen Amtsgerichts Frankfurt am Main schaffen. Die Vorteile eines derartigen Modells liegen auf der Hand: Zum einen wird - psychologisch sehr wichtig - Vertrauen bei den wichtigsten Gläubigern geschaffen. Zum anderen wird durch die Aufnahme des Sanierungsexperten in das Vertretungsorgan der Gesellschaft das spezifisch insolvenzrechtliche Know-how-Defizit der zukünftigen Insolvenzschuldnerin beseitigt.
Die gegen dieses Modell erhobenen Bedenken vermögen nicht zu überzeugen. Sie übersehen, dass es bei dem zu nutzenden Know-How gerade in großen Unternehmen auf die Kenntnis des die Eigenverwaltung beantragenden Gesellschaftsorgans ankommt. Die bloße Beauftragung eines externen Sanierungsexperten, der von den Weisungen einer insoweit unerfahrenen Geschäftsleitung förmlich abhängig ist, würde für die positive Prognoseentscheidung nach § 270 Abs. 2 Nr. 3 InsO nicht ausreichen. Nur die organschaftliche Bestellung des Experten sichert die für die Prognoseentscheidung maßgebliche sanierungsrechtliche Kompetenz des die Eigenverwaltung begehrenden Antragsstellers. Eine Umgehung des gesetzgeberischen Leitbildes des eigenverwaltenden Unternehmens ist damit nicht verbunden. § 270 Abs. 2 Nr. 3 InsO verlangt geradezu das Vertrauen des Gerichts und der Gläubiger in die kompetente Durchführung des Eigenverwaltungsverfahrens durch die Geschäftsleitung des Insolvenzschuldners. Dieses Vertrauen wird durch die personelle Neubesetzung der Geschäftsleitung mit Dritten, die über das zur erfolgreichen Durchführung der Eigenverwaltung erforderliche Wissen verfügen, gewährleistet.
Soweit gegen dieses Modell eingewandt wird, dass damit faktisch in die richterliche Unabhängigkeit eingegriffen werde, gehen diese Einwendungen fehl: Zum einen erfolgt die Einsetzung der Sanierungsspezialisten regelmäßig vor Stellung des Insolvenzantrages. Zu diesem Zeitpunkt besitzt das Insolvenzgericht aber keinerlei Entscheidungsbefugnisse über das Unternehmen, so dass ein Eingriff in seine Zuständigkeit gar nicht möglich ist. Zutreffend hat Uhlenbruck im Übrigen darauf hingewiesen, dass das Insolvenzgericht einem möglichen Missbrauch jederzeit dadurch begegnen kann, dass es im Insolvenzeröffnungsbeschluss die Eigenverwaltung ablehnt. Aber auch dann sieht das Gesetz gerade vor, dass nach § 271 Satz 1 InsO die erste Gläubigerversammlung für das Gericht verbindlich beantragen kann, die Eigenverwaltung anzuordnen.
D. Chancen und Risiken der Eigenverwaltung
I. Erwägungen des Gesetzgebers
Der Gesetzgeber hat in seiner Begründung zum Regierungsentwurf der Insolvenzordnung für die Eigenverwaltung drei Gesichtspunkte angeführt:
II. Chancen der Eigenverwaltung
Neben diesen Gründen spielen noch folgende Überlegungen eine wichtige Rolle:
(1) Positives Image des Chapter 11
Gerade bei im Ausland tätigen Unternehmen kann das gute Image des Verfahrens nach Chapter 11 in den USA genutzt werden. Gläubiger aus diesem Rechtskreis kennen dieses Verfahren in der Regel gut und haben daher zu Unternehmen, die sich in der Reorganisation befinden, ein besseres Verhältnis als zu einem unter der Aufsicht eines Insolvenzverwalters stehenden Unternehmen.
(2) Perspektive für die Gläubiger
Ein weiterer "Pluspunkt" der Eigenverwaltung ist ebenso psychologischer Natur: Im Gegensatz zu fremdverwalteten Unternehmen ist Gläubigern eine Fortführungsperspektive viel einfacher zu vermitteln. Dies hat sich beispielsweise bei der Insolvenz der zur Kirch-Gruppe gehörenden Medienunternehmen gezeigt. Dort wurden zum Zeitpunkt der Eigenverwaltung sowohl die Fußball-WM übertragen als auch noch die Rechte für die Fernsehübertragung der Bundesliga für weitere 4 (!) Jahre erworben. Brancheninsider halten es für ausgeschlossen, dass ein derartiger Geschäftsbetrieb auch im Regelinsolvenzverfahren möglich gewesen wäre. Die Weiterführungsperspektive im Rahmen der Eigenverwaltung begünstigt eine positive Going-concern-prognose und führt bei (Teil-)Veräußerungen regelmäßig zu einem höheren Kaufpreis und dadurch auch zu einer verbesserten Gläubigerbefriedigung.
(3) Perspektive für die Mitarbeiter
Für ein Unternehmen in der Krise ist es neben der Überzeugung der Gläubiger genauso wichtig, den eigenen Mitarbeitern eine Perspektive zu vermitteln und insbesondere die sog. "Key Employees" zu halten. Typisch für ein Regelinsolvenzverfahren ist, dass am Ende des Insolvenzverfahrens das Unternehmen nicht mehr existiert. Andere Sanierungsinstrumente, wie z. B. die übertragende Sanierung, sind komplex und im Insolvenzrecht nicht bewanderten - aber gleichwohl anderweitig hoch qualifizierten - Mitarbeiter schwerer zu vermitteln. Derartige Mitarbeiter haben im Rahmen einer Eigenverwaltung durch die Perspektive der Weiterführung des Unternehmens eine ganz andere Motivation.
(4) Beherrschbarkeit komplexer Konzernstrukturen
Insbesondere bei komplizierten Konzernstrukturen kann die Eigenverwaltung, ggf. in Kombination mit einem Insolvenzplan, ihre Vorteile entfalten. So bietet sich die Kombination aus Eigenverwaltung mit einem Insolvenzplan für das herrschende Unternehmen bei gleichzeitiger Eigenverwaltung und koordinierten Insolvenzplänen für Tochter- und Enkelgesellschaften an. Ursprünglich vorhandene Leitungsstrukturen können so gewahrt werden. Dadurch wird überhaupt erst die Möglichkeit geschaffen, komplexe Projekte, beispielsweise im Anlagenbau, mit mehreren beteiligten (insolventen) Gesellschaften weiterzuführen. Außerhalb der Eigenverwaltung wäre dies auf Grund der Vielzahl der notwendigerweise zu beteiligenden Insolvenzverwalter, deren Koordination in engem Zeitrahmen praktisch kaum geleistet werden kann, kaum möglich.
(5) Kostenvorteil
Schließlich sind die gesetzlichen Verfahrenskosten substantiell geringer als im Regelinsolvenzverfahren. Hinzuweisen ist aber auch darauf, dass die Durchführung einer Eigenverwaltung - jedenfalls in Großverfahren - regelmäßig Beratungskosten verursacht, die diese Ersparnis relativiert.
III. Risiken der Eigenverwaltung
Soweit der Eigenverwaltung entgegengehalten wird, dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf einen Schuldner übertragen werde, der aufgrund des Konkurses seine Selbstverwaltungs- und Selbstverfügungsunfähigkeit erwiesen habe , ist dieser Einwand in dieser Allgemeinheit wenig überzeugend. Er vernachlässigt zum einen, dass die Insolvenz vielfältige Ursachen haben kann, auf die der Schuldner keinen maßgeblichen Einfluss hat, wie beispielsweise ein unerwartet hoher Forderungsausfall bei Großschuldnern, plötzlicher Nachfrageeinbruch bei einem abhängigen Zulieferer durch den Hauptkunden etc.. Darüber hinaus verkennt dieses Argument gerade bei juristischen Personen, dass dort durch einen Austausch in der obersten Führungsebene die Integrität dieser Führungsebene wiederhergestellt werden kann und die mittleren Managementstrukturen effektiv weitergenutzt werden können.
Zwar ist bei der Eigenverwaltung das Argument der Gläubigergefährdung nicht völlig von der Hand zu weisen. Hierbei ist jedoch auch zu beachten, dass der rechtsmissbräuchliche Einsatz der Eigenverwaltung weniger ein Problem der vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Einzelregelungen ist. Vielmehr liegt das Problem im Gebrauch dieser Regelungen und der Kontrolle des Gebrauchs durch die verantwortlichen Beteiligten: Den Insolvenzrichter, den Sachwalter, den Gläubigerausschuss und die Gläubigerversammlung.
E. Praktische Fragen der Eigenverwaltung
I. Rechtsschutz gegen die gerichtliche Ablehnung der Anordnung der Eigenverwaltung
§ 18 InsO schafft den Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit. Denkbar ist durchaus, dass in der Praxis der Versuch unternommen wird, die Vorzüge der Eigenverwaltung so früh wie möglich zu nutzen und deshalb der Eröffnungsgrund auf § 18 InsO gestützt wird. Dabei geht der die Sanierung des Unternehmens bzw. von Unternehmensteilen suchende Insolvenzschuldner jedoch das Risiko einer ablehnenden Entscheidung seitens des Insolvenzgerichtes ein. Berücksichtigt man die oben geschilderte Skepsis vieler Insolvenzrichter gegenüber der Eigenverwaltung, so stellt sich im Fall der ablehnenden Entscheidung über die Anordnung der Eigenverwaltung die Frage der Rechtsmittel.
Ganz überwiegend wird die Meinung vertreten, dass die zurückweisende Entscheidung des Insolvenzgerichtes nicht anfechtbar sei. Diese ablehnenden Stimmen betonen, dass in den §§ 270 ff. InsO keine ausdrückliche Regelung über die Anfechtbarkeit der diesbezüglichen Entscheidung des Insolvenzgerichts getroffen wird. Aus § 6 Abs. 1 der InsO ergäbe sich aber, dass eine derartige gesetzliche Bestimmung notwendig sei.
Der methodische Schluss vom Fehlen der ausdrücklichen Regelung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels der sofortigen Beschwerde ist weder zwingend noch trägt er den Besonderheiten der Eigenverwaltung hinreichend Rechnung. Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass nach § 34 InsO dem Antragsteller ausdrücklich das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegen die Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zusteht. Zwar wird auch in diesem Zusammenhang überwiegend vertreten, dass gemäß § 34 InsO die Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss nur mit dem Ziel seiner Aufhebung, nicht dagegen mit dem Ziel der Eröffnung unter anderen Bedingungen eingelegt werden könne. Auf einen eindeutigen Gesetzeswortlaut kann sich diese Ansicht jedoch nicht stützen.
Zunächst ist zu fragen, ob § 34 Abs. 1 oder Abs. 2 InsO die Ablehnung des Antrages auf Anordnung der Eigenverwaltung erfasst. Für § 34 Abs. 1 InsO ließe sich anführen, dass das Verfahren vom Insolvenzgericht nicht so eröffnet wurde, wie es vom Schuldner beantragt worden ist. Für § 34 Abs. 2 InsO spricht, dass im Ergebnis eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt. Im Ergebnis wird man § 34 Abs. 2 InsO wohl für einschlägig halten müssen, da der Gesetzeswortlaut in § 34 Abs. 1 InsO von der "abgelehnten Eröffnung des Insolvenzverfahrens" spricht und nicht von der "abgelehnten beantragten Eröffnung des Insolvenzverfahrens". Einer Beschwerde des Schuldners nach § 34 Abs. 2 InsO lässt sich auch nicht entgegenhalten, dem Schuldner fehle - da die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt ist - die Beschwer. Eine formelle Beschwer liegt vor, wenn dem Beschwerdeführer etwas versagt wurde, was er beantragt hat. An einer derartigen Beschwer fehlt es, wenn lediglich auf den Eigenantrag des Schuldners abgestellt wird . Es erscheint jedoch zweifelhaft, ob eine derartige, isolierte Betrachtungsweise sachgerecht ist.
Für die Möglichkeit einer derartigen rechtlichen Trennung könnte immerhin sprechen, dass die gleichzeitige Stellung des Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung für nicht erforderlich gehalten wird. Auf der anderen Seite zeigt sich die rechtliche Einheit beider Anträge letztlich zum einen daran, dass die Antragsberechtigung auf Anordnung der Eigenverwaltung mit Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. bei Abweisung mangels Masse erlischt. Letztlich kann der Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung auch nicht ohne Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt werden. Versteht man dementsprechend den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und den Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung als rechtliche Einheit, so kann an dem Bestehen einer formellen Beschwer bei Ablehnung der Eigenverwaltung kein Zweifel bestehen. Die materielle Beschwer für den Schuldner liegt aufgrund der Vorteile, die ihm die Eigenverwaltung bieten können, auf der Hand.
Die Verneinung des Vorliegens der formellen Beschwer korrespondiert mit einer Auffassung in der Literatur, wonach der Schuldner sich der Sache nach nicht gegen die Eröffnung des Verfahrens, sondern gegen die Nichtanordnung der Eigenverwaltung richtet. Diese Differenzierung zwischen der Modalität des Verfahrens und der Verfahrenseröffnung selbst vermag schon deswegen nicht zu überzeugen, weil sie im Ergebnis die Verfahrenseröffnung ohne Anordnung der Eigenverwaltung lediglich als rechtliches Minus und daher vom ursprünglich gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Anordnung der Eigenverwaltung umfasst sieht. Diese Annahme ist indes unzutreffend. Dies zeigt sich insbesondere in dem Fall, in dem der Schuldner seinen Insolvenzantrag auf den Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit stützt. Hier ist der Schuldner zu einer Stellung rechtlich nicht verpflichtet, eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne die Anordnung der Eigenverwaltung ist von ihm weder gewollt noch ist sie ihm zumutbar.
Letztlich sprechen auch Sinn und Zweck der § 270 ff. InsO für die hier vertretene Auslegung. Denn der Gesetzgeber hat erklärtermaßen das Ziel verfolgt, durch eine frühzeitige Antragstellung eine Erweiterung der Haftungsmasse zu erreichen. Kann sich der Schuldner aber nicht einmal der Kontrolle der gerichtlichen Entscheidung, welche insbesondere wegen der dort enthaltenen Prognoseelemente wünschenswert ist, sicher sein, so spricht viel dafür, dass er von einer frühzeitigen Antragstellung gemäß § 18 Abs. 1 InsO zurückschreckt. Dies gilt um so mehr, als ihm nach Eröffnung des Verfahrens aus Gründen der Rechtssicherheit die Rücknahme des Antrages versagt ist.
Rechtstechnisch beruht die hier vertretene Zulässigkeit der Beschwerde nicht auf einer analogen, sondern auf einer direkten Anwendung des § 34 Abs. 2 InsO. Die Zulässigkeit der Beschwerde wird im Rahmen der Auslegung erreicht; einer Analogie bedarf es nicht. Letztere wäre in Hinblick auf den Rechtsgedanken des § 6 InsO nicht unproblematisch.
II. Möglichkeit der gerichtlichen Beschränkung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners
Das Amtsgericht Duisburg hat in seinem Eröffnungsbeschluss in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Babcock Borsig AG die Auffassung vertreten, dass das Insolvenzgericht bei Eröffnung des eigenverwalteten Insolvenzverfahrens von Amts wegen einen Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten des Sachwalters analog §§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 24 Abs. 1, 277 Abs. 1 InsO anordnen kann, wenn dies zur Sicherung der Rechtmäßigkeit der Verfahrensabwicklung durch den Schuldner erforderlich erscheint. Diese Analogie ist auf heftigen Widerstand , aber auch auf Zustimmungen gestoßen.
Kluth geht sogar soweit, diese auf der Analogie beruhenden Anordnung wegen offenkundiger Rechtswidrigkeit als nichtig zu bezeichnen. Schon die Grundvoraussetzung einer Analogie - eine Regelungslücke - ist seiner Auffassung nach nicht gegeben. § 277 InsO enthalte ein in sich stimmiges, lückenlos abschließendes Regelsystem. Für einen von Amts wegen anzuordnenden Zustimmungsvorbehalt bestünde weder Bedarf noch Rechtfertigung.
Dem lässt sich entgegenhalten, dass jedenfalls in der Praxis - wie sich gezeigt hat - die Massegläubiger ein großes Interesse an einer die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners beschränkenden gerichtlichen Anordnung haben. Diese Massegläubiger können nach dem klaren Wortlaut des § 277 InsO keine Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit beantragen. Für sie ist die Zustimmung des Sachwalters - abgesehen von der damit verbundenen Haftung gemäß § 61 InsO - vor allem psychologisch wichtig. Dass der Gesetzgeber diesen Fall regeln wollte, ist nicht ersichtlich. Daher lässt sich die Annahme einer Regelungslücke durchaus vertreten.
Die Annahme der Analogie durch das Amtsgericht Duisburg liegt - da sie eine erfolgreiche Eigenverwaltung wenn nicht ermöglicht, so doch erheblich erleichtert - im Interesse aller Gläubiger und - wie die Zustimmung des Schuldners im besprochenen Verfahren gezeigt hat - auch im Interesse des Schuldners.
III. Verhältnis von Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht im Rahmen der Eigenverwaltung am Beispiel der Aktiengesellschaft
Aufgrund des mit der Eigenverwaltung verbundenen hohen Beratungsbedarfes ist davon auszugehen, dass die Eigenverwaltung in Zukunft vor allem bei größeren juristischen Personen, hier insbesondere bei komplexen Konzernstrukturen, Anwendung finden wird. Hier bleibt durch die höchstrichterliche Rechtsprechung noch zu klären, ob mit der Anordnung der Eigenverwaltung die gesellschaftsrechtlichen Regelungen den in den insolvenzrechtlichen Besonderheiten des Eigenverwaltungsverfahrens vorgehen.
1. Gesellschaftsrechtliche Kompetenzverteilung bei der Eigenverwaltung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat
Da es sich bei der Eigenverwaltung um ein Insolvenzverfahren handelt, kommt als Leitbild für die Tätigkeit des Vorstands in erster Linie die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger in Betracht. Das Handeln des Vorstandes, dem als Organ des eigenverwaltenden Insolvenzschuldners vorbehaltlich einer beschränkenden Anordnung des Insolvenzgerichts die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis grundsätzlich zusteht, richtet sich daher nicht mehr wie bei einer werbenden Gesellschaft an der Verfolgung des satzungsgemäßen Unternehmensgegenstandes aus, sondern ist auf das in § 1 InsO genannte Ziel gerichtet.
Die Geschäftsführung des Vorstands unterliegt der Überwachung durch den Sachwalter (vgl. § 274 Abs. 2 InsO). Grundsätzlich findet aber bei einer Aktiengesellschaft auch die Überwachung des Vorstandes durch den Aufsichtsrat gemäß §§ 111, 268 Abs. 2 Satz 2 AktG statt. Dabei stellt sich schnell die Frage, ob der Aufsichtsrat auch im Rahmen der Eigenverwaltung seine Überwachungsfunktion behält. In der jüngeren Literatur ist hierüber eine Kontroverse entbrannt, die den Konflikt zwischen gesellschaftsrechtlichen und insolvenzrechtlichen Regelungen bei der Eigenverwaltung entweder zu Gunsten des Insolvenzrechts entscheidet oder sich für ein Nebeneinander der gesellschaftsrechtlichen mit dem insolvenzrechtlichen Regelungen ausspricht.
Prütting/Huhn vertreten die These, eine gesellschaftsrechtliche Bindung des Vorstandes sei mit dem Regelungszweck der Eigenverwaltung nicht vereinbar. Praktisch hat diese Auffassung zur Folge, dass das Geschäftsleitungsorgan in seiner Zusammensetzung zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung der alleinige Träger der Verfügungsbefugnis wird, vergleichbar mit einem Insolvenzverwalter nach § 80 InsO im Regelinsolvenzverfahren. Für diese Auffassung spricht zunächst, dass durch eine derart umfassende Kompetenz der Geschäftsleitung in der jeweiligen Zusammensetzung die Möglichkeit der schnellen Umsetzung grundlegender Entscheidungen verbessert werden.
Dessen ungeachtet begegnen einer derartiger Kompetenzausweitung, die im Ergebnis auf eine "Konservierung" der zum Antragszeitpunkt bestehenden Zusammensetzung der Geschäftsführung hinausläuft, tiefgreifenden Bedenken. Dabei mag der Einwand, der Vorstand einer Aktiengesellschaft könnte eine Blockadesituation mit dem Aufsichtsrat oder sogar mit der Hauptversammlung in einer Krisensituation durch einen erfolgreichen Eigenantrag auf Anordnung der Eigenverwaltung beseitigen und sich damit "quasi zum Chef machen" , tendenziell theoretischer Natur sein. Dem Wegfall jeglicher Kontrollkompetenzen seitens des Aufsichtsrates steht aber entscheidend entgegen, dass der Aufsichtsrat selbst im Regelinsolvenzverfahren die Personalkompetenz gemäß § 84 AktG behält.
Aber auch die gegenteilige Ansicht, wonach durch die Formulierung des § 270 Abs. 1 Satz 1 InsO das gesamte Gesellschaftsrecht in die Vorschriften der Eigenverwaltung inkorporiert wird , vermag nicht zu überzeugen. Diese Erkenntnis folgt bereits aus den unterschiedlichen Regelungszielen von Gesellschafts- und Insolvenzrecht. Während das Gesellschaftsrecht vornehmlich die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander gestaltet, steht bei dem Insolvenzrecht - trotz der Insolvenzrechtsreform - die Befriedigung der Gläubiger des Insolvenzschuldners im Vordergrund. Die Eigenverwaltung ändert daran nichts. Sie stellt nur insoweit ein spezifisches Werkzeug zur Umsetzung der Ziele des Insolvenzrechts dar und erleichtert die Fortführung des Unternehmens (Sanierungsplan) bzw. Teilen davon. Insoweit hat die Beantwortung der Frage nach dem Verhältnis zwischen gesellschaftsrechtlichen und insolvenzrechtlichen Regelungen in der Eigenverwaltung von folgenden systematischen Überlegungen auszugehen:
In der Norm des § 270 Abs. 1 Satz 1 InsO ist weder eine ausdrückliche Anordnung der Geltung gesellschaftsrechtlicher Regelungen noch ein ausdrücklicher Verweis auf das Gesellschaft vorhanden. Das Vorliegen einer Verweisung wird üblicherweise bejaht, wenn eine Rechtsnorm für sich genommen oder aus ihrer Verankerung in dem betreffenden Regelwerk heraus unvollständig ist und sich zur Vervollständigung auf anderen Normen bezieht, statt deren Wortlaut zu wiederholen. Der Inhalt der in Bezug genommenen Vorschrift wird gleichsam "fotografiert" und gedanklich in das verweisende Gesetz eingefügt.
§ 270 Abs. 1 Satz 1 enthält keinen derartigen Verweis, sondern spricht nur von dem "Schuldner". Der Begriff des Schuldners ist, da er in der InsO steht, unter insolvenzrechtlichen Aspekten auszulegen. Bei dieser Auslegung ist den Eigenarten des Insolvenzrechts, aber insbesondere auch der Eigenverwaltung, Rechnung zu tragen. Ausdrückliche Regelungen für den Fall, dass der Schuldner eine juristische Person ist, enthält die InsO nicht. Es liegt daher nahe, sich insoweit der Sachkunde des Gesellschaftsrechts zu bedienen. Dies bedeutet aber keine "blinde Übernahme" der gesellschaftsrechtlichen Regelungen. Einer derartigen Übernahme steht entgegen, dass diese gesellschaftsrechtliche Regelungen typischerweise nicht den Fall der Eigenverwaltung regeln sollen. Die Übernahme dieser gesellschaftsrechtlichen Regelungen kommen daher nur in Betracht, soweit sie mit dem Zweck der Eigenverwaltung vereinbar sind.
Bedenkt man, dass der Aufsichtsrat auch im Regelinsolvenzverfahren die Personalkompetenz gemäß § 84 AktG behält, so ist kein Rechtsgrund dafür ersichtlich, dies im Rahmen der Eigenverwaltung anders zu handhaben. Anders kann die Frage hinsichtlich der Überwachungskompetenzen gem. § 111 AktG zu beurteilen sein. Hier kann in § 274 Abs. 2 Satz 1 InsO eine eigenständige insolvenzrechtliche Regelung hinsichtlich der Überwachungskompetenz erblickt werden. Danach hat der Sachwalter die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu prüfen und die Geschäftsführung sowie die Ausgaben für die Lebensführung zu überwachen. Daraus ließe sich ableiten, dass für ein Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrates kein Raum mehr bleibt. Zu beachten ist jedoch, dass die Personalhoheit und Personalkompetenz letztlich immer als Aufsichtskompetenz gebraucht werden können. In der Praxis sollte der Aufsichtsrat daher frühzeitig und regelmäßig in die Entscheidungen mit einbezogen werden.
Können nach alledem grundsätzlich gesellschaftsrechtliche Bindungen bestehen, so stellt sich die Frage, wie diese im Rahmen der Prognose gemäß § 270 Abs. 2 Nr. 3 InsO berücksichtigt werden dürfen oder ggf. sogar sollen. Ein Nachteil im Sinne von § 270 Abs. 2 Nr. 3 InsO kann nur dann angenommen werden, wenn die konkrete Gefahr einer derartigen Behinderung ersichtlich ist, beispielsweise durch umfangreiche Auseinandersetzungen zwischen dem Vorstand und dem Aufsichtsrat in der Vergangenheit. In diesen Verfahren wird schon aus praktischen Erwägungen heraus die Durchführung einer erfolgreichen Eigenverwaltung schwerlich möglich sein. Keinesfalls wird man aber die Anordnung der Eigenverwaltung bei juristischen Personen wegen der abstrakten Gefahr der nachteiligen Wirkung einer derartigen Bindung ablehnen können. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber die Anordnung der Eigenverwaltung nur auf natürliche Personen beschränken wollte.
2. Kompetenzen der Hauptversammlung
Im Rahmen der Eigenverwaltung stellt sich aber nicht nur die Frage nach dem Verhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat, sondern auch die Frage nach den Kompetenzen der Hauptversammlung.
Dies gilt zum einen im Fall des § 179 a AktG, wonach ein Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, grundsätzlich der Zustimmung der Hauptversammlung bedarf. In der Praxis stellt sich diese Zustimmungsbedürftigkeit insbesondere dann, wenn im Rahmen der Eigenverwaltung eine übertragende Sanierung angestrebt wird. Plakativ formuliert heißt das, gilt die "Holzmüller"-Entscheidung des BGH auch bei der Eigenverwaltung? Ist also der Vorstand bei der Veräußerung wesentlicher Vermögenswerte der Gesellschaft im Rahmen der Eigenverwaltung an die Zustimmung der Hauptversammlung gebunden?
Nach den oben ausgeführten Grundsätzen wird man fragen, ob die Vorschriften über die Kompetenzen der Hauptversammlung Sinn und Zweck der insolvenzrechtlichen Eigenverwaltung entsprechen. Nach Auffassung des BGH ist durch § 179 a AktG bzw. durch die von ihm initiierte "Holzmüller"-Rechtsprechung der Vermögensschutz bzw. die Wahrung der Vermögensinteressen der Aktionäre beabsichtigt. Noack vertritt insoweit die Auffassung, dass bei Überschuldung keine Vermögenswerte vorhanden seien, die an die Aktionäre verteilt werden könnten und es dementsprechend sinnwidrig sei, der Hauptversammlung Kompetenzen zuzubilligen. Ein zweistufiges Verfahren dergestalt, dass zuerst die Gesellschaftsorgane und dann der Gläubigerausschuss beschließen müssten, bedürfe einer inneren Rechtfertigung schon allein wegen des Aufwandes, der mit dem Zusammentritt einer Hauptversammlung verbunden ist.
Dieser Ansatz erscheint insofern kritikwürdig, als dass die innere Rechtfertigung in der gesellschaftsrechtlichen Struktur des Schuldners liegt. Überzeugender erscheint es, eine umgekehrte Rechtfertigungslast dergestalt anzunehmen, dass eine Abweichung von den gesellschaftsrechtlichen Regelungen gerechtfertigt werden muss und nicht deren Befolgung. Das gelingt aber unter Hinweis auf die zuvor beschriebene Zielrichtung des Insolvenzrechts, der anteiligen Befriedigung in einem geordneten (Eigenverwaltungs-)Verfahren. Im Rahmen von Sanierungsfällen ist der Zeitfaktor oft von entscheidender Bedeutung. Verlöre man in einer derart wichtigen Situation Zeit im Rahmen der Entscheidungsfindung durch die förmliche Einberufung der Hauptversammlung, würden die Ausgliederung und Übertragung von überlebensfähigen Unternehmensteilen massiv erschwert und dadurch Gläubigerinteressen berührt. Gerade die Fortführung von Unternehmensteilen ist jedoch ein wichtiges rechtspolitisches Ziel der Insolvenzrechtsreform. Im Ergebnis wird man deswegen wohl feststellen müssen, dass "Holzmüller" den Vorstand in der Eigenverwaltung nicht beschränken darf. Hier greift - wie auch im Regelinsolvenzverfahren - die Dominanz des Insolvenzrechts gegenüber dem Gesellschaftsrecht. Es gilt auch hier der allgemeine insolvenzrechtliche Grundsatz, dass die Gläubigerrechte den Rechten der Anteilseigner vorgehen.
Das Instrument der Eigenverwaltung wird auch fünf Jahre nach seiner Einführung durch viele Insolvenzgerichte und Teile der Literatur skeptisch betrachtet. Die Motive dieser Skepsis sind unterschiedlicher Natur: Sie reichen von der teilweise erkennbar eigennützigen Ablehnung mancher Insolvenzverwalter bis hin zum tief verwurzelten Misstrauen gegenüber dem Schuldner im kontinentalen Rechtsraum. Dessen ungeachtet beginnt sich vermehrt die Erkenntnis durchzusetzen, dass in bestimmten Konstellationen durch die Eigenverwaltung eine gleichwertige und im Idealfalle sogar bessere Gläubigerbefriedigung erreicht werden kann als im Regelinsolvenzverfahren. Hinzu kommt, dass durch die Eigenverwaltung auch dem Sanierungsgedanken Rechnung getragen werden kann. Zu dem schon feststellbaren Meinungsumschwung haben nicht zuletzt die beiden Großverfahren Babcock Borsig AG und KirchMedia GmbH & Co. KGaA beigetragen. Gerade bei Insolvenzen in komplexeren Konzernstrukturen sowie bei rechtlich frühzeitig begleiteten Unternehmensinsolvenzen wird die Eigenverwaltung in Zukunft eine verstärkte Rolle spielen.
