Leitentscheidungen des Insolvenzrechts
Vortrag vom 26.10.05 beim Berlin/Brandenburger Arbeitskreis für Insolvenzrecht
Dr. Andreas Schmidt, Richter am Insolvenzgericht Hamburg

I. Erpressungsszenarien im Eröffnungsverfahren Teil 1:

Bezahlung von Altforderungen durch den vorläufigen Insolvenzverwalter

Problem: Darf der "schwache" vorläufige Insolvenzverwalter eine Altforderung eines Weiterlieferers begleichen?

BGH ZInsO 2002, 819; BGH ZIP 2005, 311 ("Einzelermächtigung"):

"...im Voraus..."

BGH ZInsO 2003, 417 ("Saudi-Arabien"):

Der schwache vorläufige Verwalter befriedigte eine Altforderung, um eine für die Betriebsfortführung dringend benötigte Neulieferung zu erhalten ("Erpressung").

Veranlasst ein Gläubiger, der mit seiner Forderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners lediglich Insolvenzgläubiger wäre, durch die Weigerung, andernfalls eine für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners notwendige Leistung nicht zu erbringen, den "schwachen" vorläufigen Insolvenzverwalter dazu, dem Gläubiger nicht nur das Entgelt für die neue Leistung zu zahlen, sondern ihn auch wegen seiner Altforderung voll zu befriedigen, so ist die Zusage der zweiten Leistung unmittelbar gläubigerbenachteiligend und anfechtbar gemäß § 132 InsO. Ferner deutet der BGH deutet, dass der "schwache" vorläufige Verwalter, hätte er bei der Befriedigungszusage für die Altforderung keinen ausdrücklichen Vorbehalt erklärt, sein Anfechtungsrecht verwirkt haben könnte, und zwar dann, wenn er einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand beim Empfänger begründet habe."

BGH ZIP 2005, 314:

In dieser Entscheidung hat der BGH die vorgenannte Entscheidung zugleich erweitert und präzisiert.

Stimmt der "schwache" vorläufige Insolvenzverwalter Verträgen des Schuldners vorbehaltlos zu, die dieser mit dem Vertragspartner nach Anordnung von Sicherungsmaßnahmen schließt und in denen im Zusammenhang mit noch zu erbringenden Leistungen des Vertragspartners Erfüllungszusagen für Altverbindlichkeiten gegeben werden, begründet dies grundsätzlich einen Vertrauenstatbestand, den er später bei der Vornahme der Erfüllungshandlung durch den Schuldner nicht mehr zerstören kann. Anders verhält es sich dann, wenn der vorläufige Verwalter einen entsprechenden Vorbehalt bei der Vornahme der Erfüllungshandlung macht. In einem solchen Fall ist das Vertrauen des Vertragspartners grundsätzlich nicht schutzwürdig. Stimmt der "schwache" vorläufige Insolvenzverwalter einer Erfüllungshandlung des Schuldners zu, die nicht im Zusammenhang mit einem neuen Vertragsschluss steht, ist der Vertragspartner in aller Regel nicht schutzwürdig.

Den beiden genannten Entscheidungen des BGH widerspricht die Entscheidung BGH ZInsO 2004, 1353. Dort führt der BGH aus: "Der vorläufige Insolvenzverwalter darf der Genehmigung einer Lastschriftbuchung zustim-men, wenn dies im Einzelfall zur Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben, etwa zur Fortführung des Schuld-nerunternehmens, im Interesse der Gläubigergesamtheit erforderlich oder wenigstens zweckmäßig erscheint".

Fazit: Bis heute existiert kein befriedigendes Konzept des BGH.

II. Erpressungsszenarien im Eröffnungsverfahren Teil 2:

Absicherung eines Weiterlieferers für den Fall der Masseunzulänglichkeit

Problem: Kann der "schwache" vorläufige Insolvenzverwalter einen Weiterlieferer für den Fall der Masseunzu-länglichkeit absichern?

Mögliche Maßnahmen:

- Anordnung der "starken" vorläufigen Insolvenzverwaltung

- BGH ZInsO 2002, 819 ("Einzelermächtigung")

Rechtsfolge ist jeweils das Entstehen von Masseverbindlichkeiten. Im Fall des § 211 InsO werden diese zu Altmasseverbindlichkeiten iSd § 209 Abs.1 Nr.3 InsO. Fazit: Bis heute existiert auch hier kein befriedigendes Konzept.

III. Lösungsmöglichkeiten

1. Altforderungen

High Court of Justice Birmingham NZI 2005, 515:

Gläubiger können in einem weiteren Umfang befriedigt werden, als es ihnen nach englischem Recht zustünde, um ein für die Gläubigergesamtheit vorteilhafteres Ergebnis zu erzielen. Voraussetzung ist, dass der Insovenzverwalter die Notwendigkeit hinreichend darlegt.

Dies entspricht nahezu der (nicht unumstrittenen) US-amerikanischen Figur der "critical vendors", die, obwohl Insolvenzgläubiger, von eigenverwaltenden Schuldner zum Zwecke der Sicherung ihrer Gunst vollbefriedigt werden dürfen.

2. Absicherung

AG Hamburg ZInsO 2004, 1270 ("Treibholz I"):

Das Insolvenzgericht kann im Wege der "Vorrang-Ermächtigung" den vorläufigen Insolvenzverwalter ermächti-gen, Masseverbindlichkeiten zu begründen, die - im Falle einer später erfolgenden Anzeige der Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 InsO - den Rang von Neumasseverbindlichkeiten (§ 209 Abs.1 Nr.2 InsO) haben.

AG Hamburg ZinsO 2005, 447 ("Treibholz II"):

Die Begründung von Aussonderungsrechten (§ 47 InsO) mit Hilfe des sog. Treuhandkontenmodells bedarf im Eröffnungsverfahren der Zustimmung des Insolvenzgerichts. Die gerichtliche Zustimmung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für die Entstehung von Aussonderungsrechten. Ein solches Treuhandkonto kommt jedenfalls in Betracht, wenn der sachenrechtliche Unmittelbarkeitsgrundsatz gewahrt ist, die Speisung des Treuhandkontos also unmittelbar aus dem Vermögen der Sicherungsnehmer - hier: Kunden, die im Eröffnungsverfahren Anzahlungen geleistet haben - erfolgt (Ergänzung zu AG Hamburg ZInsO 2004, 1270 - "Treibholz I").

Konstruktion:

Sämtliche Probleme lassen sich mit Hilfe einer analogen Anwendung des § 160 InsO im Eröffnungsverfahren lösen: Das Insolvenzgericht tritt an die Stelle der (späteren) Insolvenzgläubigerschaft und nimmt deren Interessen wahr.

Zu § 160 InsO analog AG Hamburg ZinsO 2005, 1056; die Entscheidung befasst sich in erster Linie mit Ver-wertungsmaßnahmen im Eröffnungsverfahren, lässt sich aber ohne weiteres auf die hier relevanten Fallgruppen übertragen.

Verwertungsmaßnahmen im Eröffnungsverfahren bedürfen grundsätzlich der Zustimmung des Insol-venzgerichts (sog. insolvenzgerichtliche Verwertungszustimmung) , und zwar auch außerhalb des An-wendungsbereichs des § 160 InsO analog.

"Der vorläufige Verwalter ist zwar grundsätzlich nicht befugt, schuldnerisches Vermögen zu verwerten (BGHZ 146, 165). Im Einzelfall kann es aber angezeigt sein, eine Verwertung im Eröffnungsverfahren vorzunehmen. Sofern der vorläufige Verwalter hinreichend darlegt, dass eine solche Maßnahme sachgerecht erscheint, kann er im Einzelfall eine entsprechende insolvenzgerichtliche Verwertungszustimmung beantragen.

Es entspricht mittlerweile der herrschenden Meinung, dass das Gericht im Eröffnungsverfahren die Interessen der Gläubiger wahrnimmt, § 160 InsO analog (Jaeger-Gerhardt § 22 Rz. 145 f, 170; MünchKomm-Haarmeyer § 22 Rz.72; Uhlenbruck-Uhlenbruck § 67 Rz.6; HamburgerKommentar-Schröder § 22 Rz.203; HamburgerKommentar-Frind § 69 Rz.6 f). Der vorläufige Verwalter ist daher gehalten, bei geplanten Verwertungsmaßnahmen generell die Zustimmung des Gerichtes einzuholen. Die insolvenzgerichtliche Verwertungszustimmung im Eröffnungsverfahren wirkt wie eine Zustimmung des Gläubigerausschusses im eröffneten Verfahren. Voraussetzung ist die umfassende und richtige Information des Gerichtes über den Sachverhalt. Rechtsfolge einer solchen Verwertungszustimmung ist eine Haftungsminimierung durch Umkehr der Beweislast: Der vorläufige Insolvenzverwalter haftet dann nur, wenn "besondere Umstände" vorliegen, also etwa dann, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter bereits im Vorfeld Handlungen oder Unterlassungen vorgenommen hat, die dem Insolvenzgericht eine vorteilhaftere Entscheidung unmöglich macht (BGH ZIP 1985, 423 für einen Insolvenzverwalter, der mit Zustimmung des Gläubigerausschusses gehandelt hat; für einen Haftungsausschluss bei Zustimmung Kübler/Prütting-Lüke § 60 Rz.47, und zwar auch bei nicht gemäß § 160 InsO notwendigen, aber dennoch eingeholten Zustimmungen)."